1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que en el segundo semestre del año recién pasado procedió en conjunto con su cónyuge a la compra de una vivienda DFL 2 nueva, firmando una escritura que su esposa figuraba como compradora y deudora y el suscrito como comprador y aval. De esta manera, el banco al que solicitaron el crédito realizó la escritura incorporando la cláusula de franquicia tributaria, que por el período de la firma correspondió a 6 UTM mensuales.

Agrega, que el problema que les aqueja actualmente es la imposibilidad de acceder al beneficio debido a que ambos figuran como compradores, y lamentablemente al momento de la firma no fueron informados que bajo esa circunstancia el beneficio no procedía, ya que según se informaron posteriormente la compra entre cónyuges no permite acogerse a la franquicia tributaria, toda vez que el principal aliciente que los llevó a comprar esta vivienda fue poder acogerse a este beneficio y poder recuperar de los impuestos cancelados 6 UTM mensuales.

Expresa a continuación, que en la actual situación el banco le ha propuesto dos alternativas, respecto de las cuales consulta su procedencia:

a) Modificar la escritura firmada, figurando el suscrito como único comprador, de tal manera de poder declarar los impuestos y acogerse a la franquicia de las 6 UTM; y

b) Resciliar la escritura del año pasado, escriturando una nueva con fecha actual, acogiéndose al beneficio de 3 UTM. Esto conllevaría nuevos gastos notariales, un nuevo crédito hipotecario y un prepago involucrado en la operación, además de inscribirla nuevamente en el Conservador. Esta operación de compra fue a través de letras, consultando que si se rescilia la escritura, este beneficio se mantendría si se trata de la misma vivienda y sigue bajo la naturaleza de una vivienda nueva.

En relación con lo anterior, solicita un pronunciamiento para poder solucionar su caso, ya que conforme a lo explicado hubo desconocimiento de su parte de escriturar correctamente, figurando como único dueño, y por su parte, el banco orientar en el error en que se incurría, incluso incorporando en la escritura la frase de la franquicia tributaria a la que tenían derecho por la fecha de compra de la vivienda.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer término, que el artículo 1° de la Ley N° 19.622, publicada en el Diario Oficial el 29 de Julio de 1999, establece que: “Los contribuyentes de los impuestos establecidos en los artículos 43°, número 1°, y 52°, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1° del decreto ley N° 824, de 1974, podrán deducir, de sus rentas afectas a los impuestos respectivos, las cuotas que paguen en el año comercial que corresponda, por las obligaciones con garantía hipotecaria que hayan contraído con bancos e instituciones financieras y agentes administradores de créditos hipotecarios endosables a que se refiere el artículo 21 bis del decreto con fuerza de ley N° 251, de 1931, que operen en el país, en la adquisición de una vivienda nueva acogida a las normas del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1959, que se constituya en garantía hipotecaria de dichas obligaciones.

Se entenderá por vivienda nueva, para los efectos de esta ley, aquella que se adquiera por primera vez para ser usada.

Para la procedencia del beneficio establecido en el inciso primero, el adquirente de la vivienda deberá dejar constancia, en la escritura respectiva, de que se acoge a dicho beneficio.”

Ahora bien, este Servicio las instrucciones pertinentes relativas a esta franquicia tributaria las impartió a través de la Circular N° 46, de fecha 12 de Agosto de 1999, señalando que los contribuyentes que se pueden acoger al beneficio en comento, conforme a lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley N° 19.622, son las personas naturales afectas al Impuesto Unico a las Rentas del Trabajo dependiente o al Impuesto Global Complementario, establecidos en los artículos 43, N° 1 y 52 de la Ley de la Renta, respectivamente, que adquieran una vivienda nueva acogida a las normas del DFL. N° 2, de 1959, que cumplan además una serie de otros requisitos que exige dicho texto legal.

3.- De lo antes expuesto se puede apreciar que uno de los requisitos que establece la Ley N° 19.622 para poder hacer uso de la franquicia que ella contempla, es que sus beneficiarios deben ser contribuyentes del Impuesto Unico de Segunda Categoría o del Impuesto Global Complementario, según corresponda, vale decir, las personas naturales que son las únicas afectas a los tributos antes indicados, y no las personas jurídicas u otros entes como las comunidades, y que las personas naturales señaladas adquieran en forma individual una vivienda nueva acogida a las normas del DFL N° 2, de 1959, financiando dicha adquisición mediante algunas de las modalidades que contempla la ley, quedando el citado inmueble en garantía hipotecaria de las obligaciones de la misma naturaleza contraídas. De lo anterior se concluye, que la franquicia en comento está establecida en beneficio exclusivo de las personas naturales afectas a los impuestos mencionados que adquieran en forma individual una vivienda nueva y no meros derechos sobre ella, que cumpla con los requisitos y condiciones que exige el DFL N° 2, de 1959, no operando ésta cuando la vivienda es adquirida por dos o más personas en comunidad o copropiedad, ya que en tales casos dichas personas no adquieren la vivienda propiamente tal, sino que una cuota de dominio sobre ella, circunstancia que no está prevista en la ley que se comenta, situación que este Servicio la hizo presente a través de la emisión de la citada Circular N° 46, de 1999 y algunos pronunciamientos expresos cursados sobre la materia como ser los Oficios N°s. 3.305, de 01.09.99 y 3.549, de 22.09.99; documentos publicados en los Boletines que edita este organismo de los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de dicho año, respectivamente, y en la página web que tiene habilitada este Servicio en Internet cuya dirección es (www.sii.cl).

4.- Ahora bien, en relación a la primera consulta planteada se señala que el beneficio tributario en estudio, debe invocarse en la oportunidad precisa que fija la ley, determinada ésta por la fecha de adquisición del inmueble por cualquiera de las modalidades de financiamiento que ésta establece, esto es, a través de una escritura pública de compraventa, mutuo o contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, de manera tal que el referido título al momento de su otorgamiento deberá ser perfecto, debiendo reunir todos los requisitos para la tener derecho a la referida franquicia.

Respecto de lo anterior, si en una escritura pública de compra de un bien raíz, los cónyuges lo adquieren en comunidad, no pueden acogerse a la ley que contiene el beneficio, al carecer del título de aptitud para ello, pues no están adquiriendo un inmueble, sino derechos sobre el mismo, circunstancia que impide aceptar que con posterioridad las partes convengan en modificar la escritura original a través de otro instrumento, figurando en éste un cónyuge como único comprador del inmueble, de forma tal de poder optar al beneficio, pues independientemente del hecho que nuestro ordenamiento jurídico reconozca validez frente a terceros de las contraescrituras públicas celebradas por las partes, cumpliendo los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo N°1.707 del Código Civil, no es ésta la oportunidad legal para invocar la referida franquicia tributaria, sin que la mera voluntad de las partes sea suficiente para hacer nacer un derecho inexistente para ellas al momento del otorgamiento de la escritura original.

5.- En relación a la segunda consulta, debe tenerse presente, como premisa fundamental, que la autonomía de la voluntad se traduce en que los individuos son libres para establecer y regular relaciones jurídicas, sin intervención del legislador, teniendo como límite que no pueden ir contra ley imperativa o prohibitiva, el orden público y las buenas costumbres. Sin perjuicio de lo anterior, existe otra limitación, no expresa y que se deriva de la realidad jurídica que esa autonomía crea al expresarse, y que se traduce en un acto jurídico determinado, que no puede ser negado por nadie, en cuanto crea una situación jurídica nueva.

Precisamente, en el caso de los actos jurídicos bilaterales esa voluntad libre se expresa en un contrato que, más allá de sus efectos relativos –restringidos a los derechos y obligaciones generados por dichos acuerdos- crea una nueva realidad, un nuevo status jurídico, la mayor parte de las veces de carácter económico, que implica un desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro, situación que no puede ser desconocida ni por terceros ni por las propias partes que participan en él.

De este modo, las partes de un contrato son soberanas para estipular acuerdos que modifiquen o pongan término a las relaciones jurídicas creadas, pero esa autonomía de la voluntad, no tiene el poder de mutar la realidad, esto es desconocer la existencia misma del contrato.

En el mismo sentido, el mutuo acuerdo de las partes que pone término a un contrato, de conformidad al artículo 1.567 del Código Civil, al que los contratantes le han otorgado un efecto retroactivo, no puede ser absoluto, toda vez que sólo puede alcanzar a los derechos y obligaciones pendientes. La alteración o extinción de los derechos u obligaciones ya consolidados, en realidad supone la celebración de un nuevo contrato, que da lugar a nuevas prestaciones mutuas que inciden en restituciones de lo que se hubiere dado o entregado en razón del contrato resciliado.

En este sentido, de acuerdo a los antecedentes aportados por el ocurrente, consta que el contrato de compra del bien raíz se suscribió el en el segundo semestre del año pasado, sin que pueda desconocerse la celebración de un contrato plenamente válido, que produjo un efecto económico en el patrimonio de las partes, creando un nuevo status jurídico para ellas.

Por otra parte, es procedente aclarar que la adquisición de un bien raíz se produce cuando el inmueble respectivo se encuentre inscrito a nombre del nuevo adquirente, de manera que si en el caso en análisis este fue debidamente inscrito a nombre de los cónyuges adquirentes en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, será improcedente obviar los efectos de esa convención, debiendo considerarse que aún cuando se rescilie la primera compraventa, esto no implica desconocer sus efectos jurídicos, razón por la cual la compraventa que se realice en su remplazo necesariamente deberá entenderse efectuada en relación a un inmueble que ha perdido su calidad de nuevo, toda vez que será la segunda compraventa válida que se realiza sobre el citado bien, no pudiendo, en consecuencia, accederse al beneficio tributario establecido en la Ley N° 19.622 mediante la celebración de este nuevo acto jurídico.

JAVIER ETCHEBERRY CELHAY
DIRECTOR

Oficio N° 2.909, de 06.07.2001
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos