1.- Por Oficio Ordinario indicado en el antecedente, se somete a consideración de este Servicio, la solicitud del afiliado que se individualiza, quién estima que en su situación previsional correspondería aplicar para la determinación del impuesto que grave el valor total del excedente de libre disposición a que tiene derecho, el tratamiento tributario vigente con anterioridad a la incorporación del nuevo artículo 42 ter de la Ley de la Renta que establecía el artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, que rigió hasta el 28 de febrero de 2002. Lo anterior el referido recurrente lo fundamenta en los siguientes hechos: a) Haber presentado su solicitud de pensión de vejez el día 28 de enero de 2002, b) Haber cumplido 65 años de edad el 23 de febrero de 2002, y c) Que sus últimas cotizaciones obligatorias y voluntarias fueron enteradas en el año 1996.

Por otra parte, se informa que la AFP respectiva ha informado que el Certificado de Saldo se emitió el día 12 de abril de 2002, y que el excedente de libre disposición máximo que puede ser objeto de retiro por el recurrente es una suma equivalente a XXXXX cuotas del Fondo de Pensiones Tipo 1, del cual sólo XXX cuotas corresponden a cotizaciones voluntarias enteradas con anterioridad al 7 de noviembre de 2001, fecha de publicación de la Ley N° 19.768 en el Diario Oficial.

Finalmente, se agrega, que cabe hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista consta que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 del D.L. N° 3.500, muy especialmente, en el inciso cuarto de este precepto legal, el afiliado se acogió a la modalidad de retiro programado y optó porque el retiro mensual quedara ajustado al valor de la pensión mínima vigente. Asimismo, conforme a los certificados otorgados al recurrente por la citada Administradora, con fechas 3 y 8 de julio del año en curso, se constata que se encuentra pensionado por vejez a contar del 23 de febrero de 2002, esto es, porque de conformidad a las normas establecidas en el N° 1, letra a) del párrafo D del Capítulo III de la Circular N° 656, la fecha establecida para el devengamiento de la pensión en este caso ha sido desde el día del cumplimiento de la edad legal, considerando que suscribió con anterioridad a esta fecha la solicitud de pensión (28 de enero de 2002).

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer término, que el actual texto del artículo 71 del D.L. 3.500, establece lo siguiente: “Los retiros de excedente de libre disposición que se generen por opción de los afiliados que se pensionen, estarán afectos a un impuesto que se calculará y se pagará según lo dispuesto en el artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.” Con anterioridad a la sustitución de dicho precepto legal por el N° 9 del artículo 2° de la Ley N° 19.768, tal norma disponía lo siguiente: “Los retiros de excedentes de libre disposición que se generen por opción de los afiliados que se pensionen pagarán un impuesto único, cuya tasa se calculará al momento en que éstos se acojan a pensión, aplicando la tabla fijada para el Impuesto Global Complementario, al diez por ciento del monto total que pueda ser objeto de retiro, sin que dichos retiros se adicionen a otras rentas del pensionado para la declaración y pago de cualquier otro impuesto. La tasa de impuesto así determinada se aplicará sobre el monto de cada retiro de excedente de libre disposición que efectúe el pensionado. El impuesto resultante deberá ser retenido y enterado en Tesorería por la Administradora.”

Por su parte, el nuevo artículo 42 ter de la Ley de la Renta establece lo siguiente: “El monto de los excedentes de libre disposición, calculado de acuerdo a lo establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, determinado al momento en que los afiliados opten por pensionarse, podrá ser retirado libre de impuesto hasta por un máximo anual equivalente a 200 unidades tributarias mensuales, no pudiendo, en todo caso, exceder dicha exención el equivalente a 1.200 unidades tributarias mensuales. Con todo, el contribuyente podrá optar, alternativamente, por acoger sus retiros a una exención máxima de 800 unidades tributarias mensuales durante un año. No se aplicará esta exención a aquella parte del excedente de libre disposición que corresponda a recursos originados en depósitos convenidos.

Para que opere la exención señalada, los aportes que se efectúen para constituir dicho excedente, por concepto de cotización voluntaria o depósitos de ahorro voluntario, deberán haberse efectuado con a lo menos cuarenta y ocho meses de anticipación a la determinación de dicho excedente.

Los retiros que efectúe el contribuyente se imputarán, en primer lugar, a los aportes más antiguos, y así sucesivamente."

Por otro lado, el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, dispone lo siguiente:

“Artículo 6º transitorio.- Los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el decreto ley Nº 3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley mantengan recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar, para los efectos de determinar el impuesto a la renta aplicable al retiro del excedente de libre disposición que se realice con cargo a esos recursos, por mantener el régimen establecido en el artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la presente ley. Para este efecto, se considerará excedente de libre disposición determinado con cargo a los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley, el menor valor entre el excedente de libre disposición determinado y los recursos mencionados, considerando el valor que éstos tengan al momento que se efectúe el retiro. Si se optare por mantener el régimen señalado, los recursos originados en depósitos convenidos realizados con anterioridad a la publicación de esta ley, no podrán ser retirados como excedente de libre disposición. La referida opción será ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición, a contar de la fecha de publicación de la presente ley, ante la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, que deberá informar de este hecho al Servicio de Impuestos Internos, por los medios, forma y oportunidad que éste determine.

Los retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados en las cotizaciones voluntarias, los depósitos de ahorro previsional voluntario y los depósitos convenidos, efectuados por los contribuyentes a contar de la fecha de publicación de esta ley, por contribuyentes que se acojan a la opción establecida en el inciso primero de este artículo, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42º ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta y no tendrán derecho a efectuar el retiro libre de impuesto establecido en dicho artículo.

Cuando los contribuyentes que hayan optado por mantenerse en el régimen establecido en el inciso primero de este artículo, efectúen retiros de excedente de libre disposición, para efectos tributarios, se considerará que retiran, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias existentes con anterioridad a la publicación de la presente ley.

Las administradoras de fondos de pensiones y las instituciones autorizadas definidas en el artículo 98 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, en el caso que el contribuyente se hubiera acogido a lo dispuesto en los artículos 20 A ó 20 B del citado decreto ley, deberán registrar las cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos, efectuados a contar de la fecha de publicación de la presente ley, en la forma que determinen las Superintendencias de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros, según corresponda."

3.- Ahora bien, este Servicio mediante la Circular N° 23, del año 2002, impartió las instrucciones pertinentes respecto de lo establecido por el ex-artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, lo preceptuado por el nuevo artículo 42 ter de la Ley de la Renta y lo dispuesto por el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, de 2001.

4.- En relación con lo establecido por la norma legal transitoria precitada, este Servicio instruyó mediante la mencionada Circular N° 23, de 2002, lo siguiente:

a) De conformidad a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el decreto ley Nº 3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 19.768, esto es, con antelación al 07.11.2001, o mejor dicho hasta el 06.11.2001, mantenían recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar por mantener el régimen tributario que establecía el anterior texto del artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la ley precitada, para los efectos de gravar con dicho régimen tributario los retiros de excedentes de libre disposición que se efectúen con cargo a los fondos o recursos antes mencionados.

En todo caso se hace presente, que si se optare por mantener el régimen tributario señalado, los recursos originados en depósitos convenidos realizados con anterioridad a la publicación de la mencionada Ley N° 19.768 (antes del 07.11.2001), no podrán ser retirados como excedente de libre disposición.

b) Para los efectos antes señalados, se considerará excedente de libre disposición determinado con cargo a los recursos mantenidos en las cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias efectuadas con anterioridad a la fecha de publicación de la Ley N° 19.768, esto es, con antelación al 07.11.2001, el menor valor existente entre el excedente de libre disposición determinado y el monto de las citadas cotizaciones voluntarias al valor que tengan estos últimos fondos al momento en que se efectúe el retiro.

c) La opción precedente deberá ser ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición a contar de la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 19.768, esto es, a partir del 07.11.2001, ante la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, de acuerdo con los procedimientos, modalidades y formularios establecidos para tales efectos por la Superintendencia del ramo. La AFP respectiva, deberá informar de este hecho al Servicio de Impuestos Internos, por los medios, forma y oportunidad que este organismo determine.

d) Cuando los contribuyentes que hayan optado por mantenerse en el régimen tributario indicado en la letra a) anterior, efectúen retiros de excedente de libre disposición, para la aplicación de dicho sistema tributario, se considerará que retiran, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias existentes con anterioridad a la publicación de la ley mencionada anteriormente.

e) Los retiros de excedentes de libre disposición que realicen los afiliados o contribuyentes acogidos al régimen tributario señalado en la letra a) precedente, con cargo a recursos originados en cotizaciones voluntarias, en depósitos de ahorro previsional voluntario y en depósitos convenidos, efectuados estos ahorros a contar de la fecha de publicación de la citada ley, esto es, a partir del 07.11.2001, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42º ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sin que tengan derecho a efectuar el retiro de tales fondos libre de impuestos en la forma que lo establece dicha disposición legal, quedando, por lo tanto, el retiro de los referidos recursos afectos íntegramente al impuesto Global Complementario.

f) Las Administradoras de Fondos de Pensiones y las Instituciones Autorizadas definidas en el artículo 98 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, en el caso que el contribuyente se hubiere acogido a lo dispuesto en los artículos 20 A ó 20 B del citado decreto ley, deberán registrar las cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos, efectuados a contar de la fecha de publicación de la ley en comento, esto es, a partir del 07.11.2001, en la forma que determinen las Superintendencias de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros, según corresponda.

5.- En consecuencia, y atendido a lo dispuesto por las normas legales antes mencionadas y basado en los antecedentes que se entregan en el escrito, el afiliado al cumplir con la condición que exige el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, esto es, mantener recursos en su cuenta de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias con antelación a la fecha de publicación en el Diario Oficial de la referida ley (07.11.2001), por el retiro de tales recursos como excedente de libre disposición, equivalente éstos a XXX Cuotas del Fondo de Pensiones, según lo informado por la respectiva AFP, puede optar por el régimen de tributación que establecía el anterior texto del artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980 y comentado en detalle en la Circular N° 23, de 2002, de este Servicio, ejerciendo dicha opción en los términos indicados por la citada disposición legal transitoria y de acuerdo a las instrucciones impartidas por esa Superintendencia mediante la Circular N° 1206, del año 2002 y complementada por la Circular N° 1228 del mismo año.

Ahora bien, si el citado afiliado no opta por el régimen de tributación del impuesto único que establecía el ex-artículo 71 del D.L. N° 3.500, en los términos anteriormente indicados, por los retiros de excedentes de libre disposición que efectúe a partir de la fecha en que se pensione queda afecto al régimen general de tributación que contempla el artículo 42 ter de la Ley de la Renta y comentado también en la citada Circular N° 23, de 2002, de este Servicio.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR
OFICIO N° 3791, DE 22.10.2002
DEPTO. IMPTOS. DIRECTOS
SUBDIRECCION NORMATIVA