1.- Se ha recibido en esta Dirección Nacional el Oficio indicado en el antecedente, por medio del cual el señor Director Regional (S) de la Dirección Regional XXXX solicita un pronunciamiento en el sentido de que se determine si el contribuyente A tiene derecho a la devolución de impuestos por concepto de activo fijo de acuerdo con el artículo 27 bis del D.L. N° 825, de 1974.
Señala que el contribuyente A ha adquirido a través de un contrato de cesión los derechos de explotación de la concesión sanitaria de la que es titular la empresa B. Como consecuencia de ésto A ha hecho una serie de inversiones lo que ha motivado la presentación de una solicitud de devolución del Impuesto al Valor Agregado soportado en la adquisición de activo fijo, de conformidad con el artículo 27 bis del D.L. N° 825, cuyo origen proviene casi en su totalidad de la construcción de plantas de tratamiento de aguas servidas, como también de la instalación de redes de agua potable y alcantarillado.
El Director Regional consultante destaca la circunstancia de que la empresa operadora de la concesión ha construido casi la totalidad de los bienes respecto de los cuales se encuentra solicitando la referida devolución sobre bienes nacionales de uso público o sobre inmuebles entregados en comodato por la empresa cedente de los derechos de explotación.
Por otro lado, en el contrato de cesión de los derechos de explotación de la concesión sanitaria, que se acompaña a la presentación, se indica que el operador, es decir, A deberá transferir a B el dominio de la totalidad de los bienes que adquiera o construya durante la vigencia del contrato, que es de 30 años, cada cinco años, y en forma anual los últimos cinco años de vigencia de la cesión.
Teniendo presente lo anteriormente expuesto se consulta si los bienes cuya adquisición han dado origen a la solicitud de devolución de impuestos poseen la calidad de activo fijo y si son de propiedad de la empresa solicitante, ambos requisitos esenciales para determinar si es o no procedente acoger la solicitud de devolución presentada.
2.- El artículo 27 bis del D.L. N° 825, de 1974, dispone en su inciso primero que “Los contribuyentes gravados con el impuesto del Título II de esta ley y los exportadores que tengan remanentes de crédito fiscal determinados de acuerdo con las normas del artículo 23, durante seis o más períodos tributarios consecutivos como mínimo, originados en la adquisición de bienes corporales muebles o inmuebles destinados a formar parte de su Activo Fijo o de servicios que deban integrar el valor de costo de éste, podrán imputar ese remanente acumulado en dichos períodos, debidamente reajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, a cualquier clase de impuestos fiscales, incluso de retención, y a los derechos, tasas y demás gravámenes que se perciban por intermedio de las Aduanas u optar porque dicho remanente les sea reembolsado por la Tesorería General de la República. En el caso que en los seis o más períodos tributarios señalados se originen créditos fiscales en adquisiciones distintas a las anteriores o en utilizaciones de servicios de los no señalados precedentemente, el monto de la imputación o de la devolución se determinará aplicando al total de remanente acumulado, el porcentaje que represente el Impuesto al Valor Agregado soportado por adquisiciones de bienes corporales muebles o inmuebles destinados al Activo Fijo o de servicios que se integren al costo de éste en relación al total del crédito fiscal de los seis o más períodos tributarios”.
3.- El artículo 27 bis del D.L. Nº 825, de 1974, determina en lo pertinente al caso consultado, que aquellos contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado a los que se les haya acumulado, por seis meses consecutivos a lo menos, remanente de crédito fiscal del IVA originado en la adquisición de bienes corporales muebles o inmuebles destinados a integrar su activo fijo, podrán imputarlo al pago de cualquier clase de impuestos fiscales o gravámenes aduaneros, u optar porque les sea devuelto por la Tesorería General de la República.
4.- Sobre el particular, analizado el contrato de transferencia del derecho de explotación de las concesiones de servicios sanitarios acompañado a la presentación, esta Dirección Nacional estima que los bienes adquiridos y construidos por la empresa operadora, consistentes principalmente en plantas de tratamientos de aguas servidas y redes de agua potable y alcantarillados, constituyen activos inmovilizados para la mencionada empresa, toda vez que serán utilizados en el desarrollo del giro habitual del contribuyente, en otras palabras, serán destinados a prestar servicios gravados con IVA, tales como, la producción y distribución de agua potable y la recolección y disposición de aguas servidas, ello a pesar de que se haya pactado la transferencia de los activos adquiridos o construidos por la operadora a la empresa concesionaria cada cierto período de tiempo.
Lo anterior se desprende claramente de las Cláusulas Décimo Séptima y Cuadragésimo Sexta del contrato en análisis, las cuales señalan respectivamente que el contrato tiene por objeto transferir al operador por el plazo estipulado la explotación de las concesiones sanitarias de que es titular la empresa B y que para el cumplimiento de tal finalidad el operador se obliga, entre otras cosas, a construir a su cargo la infraestructura e instalaciones necesarias para satisfacer, en las condiciones establecidas en la normativa sanitaria, los requerimientos efectivos de los servicios de agua potable y alcantarillado dentro de los territorios operacionales de las concesiones sanitarias objeto del contrato.
Ahora bien, teniendo presente que de conformidad al artículo 7°, en concordancia con el artículo 1° N° 1 de la Ley General de Servicios Sanitarios, las concesiones sanitarias tienen por objeto permitir el establecimiento, construcción y explotación de los servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas, se debe concluir que los bienes construidos o adquiridos por el cesionario u operador de dicha concesión los son para la explotación de la misma y no para su reventa, razón por la cual se estima que califican dentro del activo fijo de la empresa.
5.- Por otra parte, en cuanto a la propiedad de los activos en cuestión, cabe señalar que no obstante encontrarse emplazados en terrenos dados en comodato por la concesionaria a la operadora, esta Dirección Nacional entiende que éstos forman parte del patrimonio de esta última, puesto que por expresa declaración de las partes en la Cláusula Cuadragésimo Séptima del contrato de transferencia de la explotación de la concesión sanitaria se establece que “El operador deberá transferir a B el dominio de la totalidad de los bienes que adquiera y/o construya durante la vigencia de este Contrato...” de lo cual se sigue que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad con que se encuentran dotadas, han querido mantener bajo el dominio de la operadora todos los bienes, muebles e inmuebles que sean adquiridos o construidos por ésta, aun cuando lo fueren en terrenos de propiedad de la concesionaria entregados en comodato.
A su vez, respecto de los bienes construidos en bienes nacionales de uso público, es la propia Ley General de Servicios Sanitarios en su artículo 25° la que autoriza a la empresa concesionaria, en caso de caducidad de la concesión, a levantar y retirar sus instalaciones cuando ocupen bienes nacionales de uso público, dentro de los plazos y condiciones que fije la autoridad normativa, de lo cual se desprende que es la propia ley la que ha querido mantener bajo el dominio privado las construcciones e instalaciones que sirvan para cumplir con los objetivos fijados para la respectiva concesión de servicios sanitarios, excluyéndolas de la aplicación del artículo 602 del Código Civil.
6.- En conclusión, la empresa operadora de la concesión de servicios sanitarios en comento, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 27 bis del D.L. N° 825, de 1974, por lo que tiene derecho a solicitar la devolución de los remanentes de crédito fiscal acumulados por más de seis meses, originados en la construcción y/o adquisición de las plantas de tratamientos de aguas servidas y redes de agua potable y alcantarillado.
JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR
Oficio N° 6470 de 16-12-2003
Subdirección Normativa
Depto. Impuestos Indirectos