1.- Por Oficio indicado en el antecedente, señala que se ha dirigido a esa Superintendencia, Don XXXXXX, afiliado a la A.F.P. YYYYYY S.A., pensionado anticipadamente el 11 de Diciembre de 2001, quién solicitó retiro de excedentes de libre disposición con cargo a cotizaciones obligatorias, el 28 de diciembre de ese año por una suma de $ 0000000, que se pagó el 10 de Enero de 2002, y un segundo retiro por $ 00000000, cuya solicitud suscribió el 18 de Abril de 2002 y se pagó el 25 del citado mes y año.

Agrega, que por su parte la aludida Administradora para la determinación del impuesto sobre el primer retiro, aplicó el artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, vigente hasta el 28 de febrero de 2002, y respecto del segundo retiro solicitado por el pensionado, el 18 de abril de 2002, el artículo 42 ter de la Ley de la Renta, por cuanto las instrucciones de esta Superintendencia, vigentes a la fecha del segundo retiro, establecían que debía aplicarse la legislación vigente a la fecha del retiro, a menos que se tratara de cotizaciones voluntarias. En consecuencia, la Administradora informó el segundo retiro al Servicio de Impuestos Internos, lo que originó que se agregara a la base impositiva del impuesto Global Complementario del afiliado, originando impuestos por un valor de $ 0000 (10% del valor del giro actualizado).

Señala, que en relación con la materia objeto de la presentación, cabe hacer presente, que a través de la página web de este Servicio, ese organismo ha tomado conocimiento que mediante el Oficio Ord. N° 905, de 13 de marzo de 2003, se dictaminó sobre tributación de los excedentes de libre disposición efectuados con cargo a cotizaciones obligatorias que distingue dos situaciones:

a) Pensionados que antes del 7 de noviembre de 2001, efectuaron retiros de excedentes de libre disposición, afectos al impuesto único que establecía el anterior texto del artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, y

b) Pensionados que antes del 7 de noviembre de 2001 no efectuaron retiros de excedentes de libre disposición.

Expresa más adelante, que respecto de las situaciones descritas en las letras a) y b) precedentes, los retiros de excedentes de libre disposición que efectúen los afiliados a partir del 7 de noviembre de 2001, con cargo a cotizaciones obligatorias que hayan realizado, y al no tener aplicación lo establecido por el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, que se refiere expresamente a los retiros de excedentes de libre disposición efectuados con cargo a cotizaciones voluntarias y a depósitos convenidos, tales retiros atendido el carácter genérico del artículo 42 ter de la Ley de la Renta, que no hace ninguna distinción en su inciso primero de los recursos con cargo a los cuales se efectúa el retiro de las referidas sumas, en la situación descrita en la letra a), los retiros de excedentes de libre disposición, efectuados con cargo a cotizaciones obligatorias, realizadas éstas antes del 7 de noviembre de 2001 ó a contar de esa fecha, se encuentran afectos al impuesto único establecido en el anterior texto del artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, régimen tributario analizado por este Servicio mediante la Circular N° 23, de 2002.

Finalmente señala, que en atención a que la situación reseñada anteriormente del Sr. XXXXXX no se encuentra contenida en las dos distinciones a) y b), efectuadas por este Servicio en su Oficio, ya que el afiliado ya individualizado, adquirió la calidad de pensionado después del 7 de noviembre de 2001 y antes del 1° de marzo de 2002, por lo que no resulta posible a esa Superintendencia aplicar el aludido dictamen, es que solicita a este Servicio informar respecto de la situación tributaria del recurrente, quien se pensionó y efectuó un primer retiro de excedente de libre disposición, con posterioridad al 7 de noviembre de 2001 pero antes del 1° de marzo de 2002, que entró en vigencia el artículo 42 ter de la Ley de la Renta, en virtud de las modificaciones introducidas a dicho texto legal y al D.L. N° 3.500, de 1980, por la Ley N° 19.768.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar, que el artículo 42 ter de la Ley de la Renta establece lo siguiente:

"Artículo 42° ter.- El monto de los excedentes de libre disposición, calculado de acuerdo a lo establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, determinado al momento en que los afiliados opten por pensionarse, podrá ser retirado libre de impuesto hasta por un máximo anual equivalente a 200 unidades tributarias mensuales, no pudiendo, en todo caso, exceder dicha exención el equivalente a 1.200 unidades tributarias mensuales. Con todo, el contribuyente podrá optar, alternativamente, por acoger sus retiros a una exención máxima de 800 unidades tributarias mensuales durante un año. No se aplicará esta exención a aquella parte del excedente de libre disposición que corresponda a recursos originados en depósitos convenidos.

Para que opere la exención señalada, los aportes que se efectúen para constituir dicho excedente, por concepto de cotización voluntaria o depósitos de ahorro voluntario, deberán haberse efectuado con a lo menos cuarenta y ocho meses de anticipación a la determinación de dicho excedente.

Los retiros que efectúe el contribuyente se imputarán, en primer lugar, a los aportes más antiguos, y así sucesivamente."

Por su parte, el artículo 1° transitorio de la Ley N° 19.768, respecto de la vigencia de la norma legal antes transcrita dispuso lo siguiente: “Artículo 1º transitorio Ley N° 19.768.- La presente ley entrará en vigencia el primer día del mes siguiente a aquél en el cual se cumplan noventa días desde su publicación en el Diario Oficial, con las siguientes excepciones:

1) Lo dispuesto en la letra a) del número 1) del artículo 1°, regirá respecto de los seguros dotales que se contraten a contar de la fecha de publicación de esta ley.

2) Lo dispuesto en la letra b) del número 1) del artículo 1°, regirá a contar de la fecha de publicación de la presente ley.

3) Lo dispuesto en el número 3) del artículo 1°, regirá desde la publicación de esta ley, pero solamente respecto de las acciones y cuotas que hubieren sido adquiridas con posterioridad al 19 de abril de 2001.

4) Lo dispuesto en el número 6) del artículo 1°, regirá a contar de la fecha de publicación de la presente ley.

5) Lo dispuesto en el artículo 6º regirá desde el año tributario 2000.

6) Los ahorros que se hubieren acogido a lo dispuesto en los artículos 42° bis, 42° ter y 50° de la Ley de Impuesto a la Renta, así como sus frutos, no se verán afectados por normas modificatorias que se dicten en el futuro y que signifiquen un régimen menos favorable al establecido en dichas normas, vigentes a la fecha en que se hayan efectuado los respectivos ahorros."

Debe hacerse presente, que la Ley N° 19.768, publicada en el Diario Oficial del 07 de Noviembre del año 2001, no estableció una vigencia expresa para lo dispuesto en el artículo 42 ter de la Ley de la Renta, por lo que en la especie es aplicable la norma de vigencia general que contiene dicha ley en la primera parte del inciso primero de su artículo 1° transitorio. En efecto, las normas del artículo 42 ter empezaron a regir el primer día del mes siguiente a aquél en el cual se cumplieron los noventa (90) días desde la publicación en el Diario Oficial del texto legal antes mencionado, circunstancia que ocurrió el 07.11.2001. Por consiguiente, las disposiciones del citado artículo 42 ter de la ley del ramo, tienen vigencia a partir del 01 de Marzo del año 2002.

3.- Conforme al artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, se establece una opción a favor del contribuyente afiliado al sistema de pensiones establecido en el DL N° 3.500 que, manteniendo recursos en su cuenta de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias a la fecha de publicación de la ley, realiza su primer retiro con posterioridad a esa fecha. Aparte de los retiros de excedente de libre disposición efectuados con cargo a cotizaciones voluntarias, esa norma se refiere también expresamente a los retiros de excedente de libre disposición efectuados con cargo a depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos. En consecuencia, el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768 es inaplicable tratándose de retiros de excedente de libre disposición con cargo a cotizaciones obligatorias, como ocurre en la especie.

Siendo inaplicable el artículo 6° transitorio, debe recurrirse a las normas generales de vigencia establecidas por el inciso primero del artículo 1° transitorio la Ley N° 19.768. Esto es, debe entenderse que tanto el artículo 42 ter de la Ley de la Renta como el nuevo artículo 71° del DL N° 3.500 comenzaron a regir el primer día del mes siguiente a aquél en el cual se cumplieron los noventa (90) días desde la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 19.768, circunstancia que se verificó el día 01/03/2002.

En el presente caso, el contribuyente se pensionó anticipadamente con fecha 11/12/2001; esto es, una vez publicada la Ley N° 19.768, pero mientras aún se encontraba vigente el primitivo artículo 71° del D.L. N° 3.500. En consecuencia, por tratarse de retiros de excedente de libre disposición con cargo a cotizaciones obligatorias y siendo absolutamente inaplicable el artículo 6° transitorio de la referida ley, el contribuyente quedó afecto a la legislación tributaria vigente al momento de efectuar el primer retiro, esto es, cuando aun estaba vigente el artículo 71° del D.L. N° 3.500, que preceptuaba que la tasa de impuesto determinada (en el primer retiro) se aplicará sobre el monto de cada retiro del excedente de libre disposición que efectúe el pensionado.

4.- Sin perjuicio de lo expuesto en el número precedente, cabe recordar que a este Servicio sólo le compete la interpretación administrativa de las normas tributarias, sin alterar o contravenir la interpretación administrativa que, en el ámbito de su competencia, realicen otras reparticiones públicas especializadas

Al respecto, y en la medida que la interpretación administrativa de esa Superintendencia de AFP, permita a los pensionados que trabajan continuar enterando cotizaciones en calidad de obligatorias o voluntarias a contar del 1° de marzo del 2002, y en consecuencia dichas cotizaciones se puedan agregar a los fondos ya preexistentes, conformando un nuevo excedente de libre disposición, éste quedará sujeto a la legislación vigente al momento en que se determine. En consecuencia, el contribuyente que se pensionó y efectuó su primer retiro de excedente de libre disposición con cargo a cotizaciones obligatorias congelará su situación tributaria en la medida que tales excedentes fueren efectivamente determinados bajo el imperio del primitivo artículo 71 del DL N° 3.500, de 1980. Por el contrario, si el mismo contribuyente pensionado continúa trabajando y enterando nuevas cotizaciones obligatorias una vez vigente el artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y en la medida que de acuerdo a la interpretación administrativa de esa Superintendencia deba determinarse nuevamente su excedente de libre disposición y el monto de sus retiros, le será aplicable el nuevo régimen tributario, contenido en la norma legal precitada.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR

Oficio N° 4.957, de 11.11.2004.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos