1.- Por presentación indicada en el antecedente, expone los siguientes antecedentes, solicitando al respecto un pronunciamiento sobre la materia que se indica:

“I. Antecedentes de Hecho:

1. El “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria”, definido por la Coordinación General de Concesiones, dependiente del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ha adjudicado bajo licitación pública tres grupos de establecimientos en calidad de concesiones de obras públicas, estableciéndose como objeto de dichas concesiones, adjudicadas a las respectivas sociedades adjudicatarias, el diseño, construcción, equipamiento y explotación de los respectivos establecimientos penitenciarios materia de cada concesión.

2. Atendido el hecho que el contrato de concesión en análisis tiene por objeto la construcción de establecimientos penitenciarios, los que por su naturaleza requieren el apoyo estatal, el Estado a través del Ministerio de Justicia, estableció en las Bases de Licitación el pago de un Subsidio Fijo a la Construcción (“SFC”).

3. El SFC antes señalado, asociado al costo de diseño, construcción, equipamiento y puesta en servicio de los recintos penitenciarios, corresponde a la subvención que entrega el Ministerio de Justicia destinada a cubrir la inversión realizada por el concesionario con el objeto de construir los complejos carcelarios.

Este subsidio será pagado semestralmente, por cada uno de los establecimientos penitenciarios que correspondan a la respetiva concesión, desde la fecha de puesta en servicio definitiva de la obra, durante los veinte primeros semestres de la explotación.

4. El monto que el Ministerio de Justicia deberá pagar por concepto de SFC se calcula sobre la base de la respectiva oferta presentada por los licitantes en su Oferta Económica. Estas sumas dicen relación con la evaluación financiera del proyecto efectuada por cada uno de los concursantes al momento de la presentación por lo que, en consecuencia, es posible que el SFC a pagar consista en un valor distinto al monto de inversión efectivo calculado por el concesionario.

5. Precisamente, en la situación que se plantea, se proyecta que el monto del SFC excederá las sumas invertidas en la construcción de los establecimientos penitenciarios.

6. Por otro lado, con el fin de obtener financiamiento para la construcción del proyecto las Sociedades Concesionarias pueden securitizar los flujos futuros obteniendo de esta forma un ingreso anticipado respecto a la fecha fijada para el pago del subsidio.

II. Antecedentes de Derecho:

A. Normas de la Ley de la Renta en materia de Concesiones

1. El artículo 15 de la Ley sobre Impuesto a la Renta dispone que en los contratos de construcción de obras de uso público cuyo precio se pague con la concesión temporal de la explotación de la obra, el ingreso se entiende devengado en el ejercicio en que se inicia su explotación y equivale al costo de construcción de la misma. La norma también señala que no se considerará en calidad de “ingreso” el subsidio pagado por el concedente al concesionario como aporte a la construcción de la obra.

La norma también expresa que “el ingreso bruto por concepto de los servicios de conservación, reparación y explotación de la obra dada en concesión se entenderá devengado en la fecha de su percepción y será equivalente a la diferencia que resulte de restar al ingreso total anual percibido por concepto de la explotación de la concesión, la cantidad que resulte de dividir el costo de construcción de la obra, descontados los eventuales subsidios estatales, por el número de meses que medie entre la puesta en servicio definitiva de la obra y el término de la concesión, multiplicada por el número de meses del ejercicio respectivo”. Luego agrega que el subsidio pagado por el concedente al concesionario original, como aporte a la construcción de la obra, no se considerará ingreso.

2. El artículo 29 de la Ley de la Renta dispone que los subsidios estatales deben descontarse del costo total de la obra de uso público entregada en concesión y actualizarse de acuerdo al artículo 41 N° 7.

3. Por otra parte, el artículo 84 de la Ley sobre impuesto de la Renta, referido a los pagos provisionales mensuales (PPM), dispone que los concesionarios que construyan una obra de uso público no están obligados a efectuar pagos provisionales mensuales por los ingresos brutos que devenguen por concepto del contrato de construcción de la obra. Conforme se desprende, este tratamiento no resulta aplicable a los ingresos percibidos por el Concesionario por concepto de la explotación.

B. Instrucciones del Servicio de Impuestos Internos (SII)

El SII ha dado instrucciones relativas al tratamiento tributario de los contratos de concesión de una obra de uso público mediante la emisión de las Circulares N° 44 y 49, ambas del año 1996. También ha emitido diversos pronunciamientos referidos a los efectos tributarios de estos contratos.

1. Según se señala en la Circular N° 49, de acuerdo con las normas legales pertinentes, el concesionario desarrolla dos tipos de actividades, a saber:

(i) La construcción de una obra civil en terrenos de propiedad fiscal, la que constituye un contrato general de construcción, y

(ii) Labores de conservación, reparación y explotación de la obra, las que constituyen un contrato de servicios mediante la utilización de bienes ajenos.

La Circular se refiere a la situación tributaria de los subsidios pagados por el Estado a los concesionarios como aporte a la construcción de la obra, señalando que dichas cantidades no deben conformar los ingresos brutos del concesionario por concepto de explotación de la obra.

Al respecto, las instrucciones del SII expresan que los subsidios que se afectan con dicho tratamiento tributario son aquellos pagados por el Fisco como aporte a la construcción de la obra, no así los subsidios que el Estado pague por un concepto distinto al señalado, ya sea, en la etapa de construcción de la obra o en la de conservación, reparación o explotación de la misma, los cuales, conforme al concepto amplio de renta constituyen ingresos tributables afectos a los impuestos generales de la Ley de la Renta.

2. La Circular N° 44, por su parte, se refiere al tratamiento tributario de los contratos de construcción de obras de uso público por concesión, desde la perspectiva del IVA.

III. Situación del subsidio Fijo a la construcción cuando es mayor que los costos de construcción

Los ingresos provenientes de los contratos de concesión de obras de uso público pueden clasificarse como:

- ingresos provenientes de la construcción
- ingresos provenientes de la explotación

De acuerdo a las normas de la Ley de la Renta, los ingresos provenientes de los subsidios de contratos de construcción de obras de uso público no se consideran en calidad de “ingresos”.

El monto de dichos ingresos es equivalente a los costos incurridos por el concesionario en la construcción de la obra. Sin embargo, los subsidios estatales deben descontarse del costo total de la obra de uso público entregada en concesión.

En consecuencia, pareciera que si el subsidio estatal es mayor al costo total de la obra, no habrá que considerar ingreso alguno por concepto de ingreso proveniente de la construcción.

El ingreso proveniente de la explotación, en cambio, se entiende devengado en la fecha de su percepción, y será equivalente a la diferencia que resulte de restar al ingreso total anual percibido por concepto de la explotación de la concesión, la cantidad que resulte de dividir el costo de construcción de la obra, descontados los eventuales subsidios estatales, por el número de meses que medie entre la puesta en servicio definitiva de la obra y el término de la concesión, multiplicada por el número de meses del ejercicio respectivo.

Dado que el costo de construcción de la obra, descontados los subsidios estatales, resultaría neutro, el ingreso proveniente de la explotación debiera ser equivalente al ingreso total anual percibido por concepto de la explotación de la concesión, menos sus costos directos de explotación, sin considerar concepto de depreciación de la obra.

Se presenta, en consecuencia, una situación excepcional, que pareciera no estar resuelta en forma precisa por la normativa tributaria vigente.

En muchos contratos de concesión celebrados con anterioridad al Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciara, se contempla una subvención de la construcción por parte del Estado, que no iguala ni supera el valor total de la inversión efectuada por la sociedad concesionaria. En dicho tipo de contrato, además, es habitual que una proporción de los ingresos de explotación se destine a pagar la inversión; producto de ello se aplica el criterio de amortizar el diferencial entre la inversión y la subvención por parte del Estado en el período de concesión y efectuar la correlación de ingresos y gastos.

En el caso particular de esta Concesión de Establecimientos Penitenciarios, al superar el subsidio a la construcción el costo total de la obra, la sociedad concesionaria no mantiene un activo susceptible de ser amortizado, pero sí el derecho de percibir los SFC reflejados en la cuenta por cobrar que esta debe registrar.

Sin perjuicio de la forma en que se proceda a descontar la cuenta por cobrar en relación con los flujos recibidos del Ministerio de Justicia, el diferencial entre el monto facturado y el total de la subvención a percibir, en caso de ser mayor, corresponde a un incremento patrimonial y, por lo tanto, a una renta de primera categoría afecta a impuesto.

Por otra parte, si bien la Ley de la Renta expresa que los subsidios pagados como aporte a la construcción no deben considerarse ingresos, es dable deducir que la parte del SFC que exceda el costo de construcción perdiese el carácter de “subsidio” y su efecto de no constituir ingreso para efectos de calcular la base imponible del impuesto de primera categoría y, por lo tanto, debiera ser considerado precisamente como un ingreso para estos efectos.

Ahora bien, en el entendido que la parte del SFC que supere los costos de construcción constituyese un ingreso tributable, surge el problema de determinar cuándo debe reconocerse que este ingreso constituye un incremento patrimonial, esto es, “renta”, para efectos de la Ley de la Renta y gravado efectivamente con el impuesto cedulario respectivo. En nuestra opinión, y en atención al especial tratamiento que la Ley de la Renta entrega a los ingresos de las empresas concesionarias de obras públicas –distinguiendo nítidamente las fases de construcción y explotación para estos efectos-, este ingreso debe considerarse como un ingreso propio de la explotación, en consecuencia, debería reconocerse durante este período, esto es, a medida que sea percibido.

Lo anterior, surge de la aplicación de los efectos que el legislador ha querido consagrar en este tipo de actividad, esto es:

i) Durante el período de construcción hasta su finalización, el concesionario no debería reconocer efecto alguno en resultado, por la actividad de construcción. De tal modo, los desembolsos incurridos serán destinados a aumentar el activo de la “obra en construcción”. Por su parte, los subsidios que se devenguen, se destinarán a disminuir dicho activo.

ii) En el período de explotación, se reconocerán los ingresos al momento en que sean facturados, estableciendo una regla distinta al tratamiento general de reconocimiento de ingresos.

Estos criterios constituyen la base del tratamiento especial de los ingresos en materia de concesiones obra pública establecido por la Ley de la Renta, sin perjuicio de situaciones particulares que la misma normativa contempla.”

De acuerdo con lo expresado en su presentación, solicita que se le confirmen los siguientes criterios:

a) Que aquella parte del subsidio a la construcción que exceda los costos de construcción, constituye un ingreso tributable para quien percibe el subsidio.

b) Que el ingreso anteriormente señalado debe considerarse como un ingreso propio de la explotación y, en consecuencia, deberá ser reconocido tributariamente en la medida en que sea facturado, durante la referida etapa de explotación de la obra pública fiscal.

c) Se aclare el tratamiento tributario a que se encontraría afecta la operación de securitización de los flujos futuros a percibir por la empresa concesionaria, por concepto del subsidio a la construcción.

2. Sobre el particular, cabe señalar que los incisos sexto y siguientes del artículo 15 de la Ley de la Renta, establecen la oportunidad y forma en que deben reconocerse e imputarse para los efectos tributarios de la ley precitada, los ingresos que obtienen los concesionarios de obras de uso público, cuyo precio se paga con la concesión temporal de la explotación de la obra.

Respecto de tal materia, este Servicio a través de la Circular N° 49, de 1996, estableció que, de acuerdo con las normas legales pertinentes, el concesionario desarrolla dos tipos de actividades, a saber:

(i) La construcción de una obra civil en terrenos de propiedad fiscal, la que constituye un contrato general de construcción, y

(ii) Labores de conservación, reparación y explotación de la obra, las que constituyen un contrato de servicios mediante la utilización de bienes ajenos.

Ahora bien, respecto de la primera de las actividades indicadas, de acuerdo con lo que al efecto dispone el inciso sexto del artículo 15 de la Ley de la Renta, el ingreso respectivo se entenderá devengado en el ejercicio en que se inicie su explotación y será equivalente al costo de construcción de la misma, representado por las partidas y desembolsos que digan relación con la construcción de ella, tales como, mano de obra, materiales, utilización de servicios, gastos financieros y subcontratación por administración o suma alzada de la construcción de la totalidad o parte de la obra.

Por su parte, de acuerdo con lo que establece el inciso octavo de este mismo artículo, el ingreso bruto por concepto de la segunda actividad indicada, vale decir, por los servicios de conservación, reparación y explotación de una obra dada en concesión se entenderá devengado en la fecha de su percepción y será equivalente a la diferencia que resulte de restar al ingreso total anual percibido por concepto de la explotación de la concesión, la cantidad que resulte de dividir el costo de construcción de la obra, descontados los eventuales subsidios estatales, por el número de meses que medie entre la puesta en servicio de la obra y el término de la concesión, multiplicada por el número de meses del ejercicio respectivo, plazo que podrá alternativamente y a elección del concesionario, ser reducido a un tercio. Aclara además dicha disposición, que no se considerará ingreso el subsidio pagado por el concedente al concesionario como aporte a la construcción de la obra, ingreso que no obstante deberá documentarse en la forma que señale el Director de este Servicio.

Por otro lado, en conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 29 de la Ley de la Renta, el ingreso bruto de los servicios de conservación, reparación y explotación de una obra de uso público entregada en concesión, será equivalente a la diferencia que resulte de restar del ingreso total mensual percibido por el concesionario por concepto de la explotación de la concesión, la cantidad que resulte de dividir el costo total de la obra por el número de meses que comprenda la explotación efectiva de la concesión o, alternativamente, a elección del concesionario, por un tercio de este plazo, señalando además que para tales efectos, deberán descontarse del costo los eventuales subsidios estatales y actualizarse de conformidad al artículo 41 N° 7 de la Ley de la Renta.

Respecto del tratamiento tributario de los subsidios pagados por el concedente a la empresa concesionaria, procede señalar que de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Servicio a través de la misma Circular N° 49, de 1996, y en conformidad a lo preceptuado por el inciso octavo del artículo 15 de la Ley de la Renta, en concordancia con lo establecido por el inciso final del artículo 29 de la misma ley, los subsidios que el Estado pague a los concesionarios como aporte a la construcción de la obra, tales sumas no serán consideradas para los efectos tributarios como ingresos, sino que gastos reembolsables que deben disminuir o descontarse del costo de construcción de la obra incurrido por el concesionario. Por lo tanto, estas cantidades no deben conformar los ingresos brutos del concesionario por concepto de la explotación de la obra, para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias tanto mensuales como anuales, y en el evento de que estén formando parte de los referidos ingresos, en la determinación del resultado tributario del período, conforme a las normas de los artículos 29 al 33 de la Ley de la Renta, deben deducirse por lo anteriormente comentado.

De lo dicho se sigue que tales subsidios deben descontarse en todo caso del costo de construcción de la obra, ya sea, para la determinación de los ingresos correspondiente al contrato de construcción, en el caso en que tales subsidios hayan sido recibidos por el concesionario antes del término de la obra, o bien, para el cálculo de los ingresos por el contrato de mantención, reparación y explotación de la obra en el caso en que éstos hubiesen sido pagados con posterioridad al término de la misma.

De lo dicho se desprende que el efecto tributario de tales subsidios, en los términos del análisis efectuado en los párrafos precedentes, debe ser reconocido sobre la base de su percepción por parte de la empresa concesionaria.

3. Como se puede apreciar de lo dispuesto por las normas legales y las instrucciones antes mencionadas, ellas han tenido por objeto establecer, frente a las normas de la Ley de la Renta, la oportunidad y la forma de computar los ingresos que los concesionarios obtienen en cumplimiento del contrato de concesión, tanto respecto del contrato de construcción de la obra de uso público, como por el contrato de mantención, reparación y explotación de la misma, señalando en cada caso, según el tipo de contrato de que se trate, a que monto equivalen tales ingresos.

4. Ahora bien, de acuerdo con lo expresado en los números anteriores, procede analizar la situación excepcional que se plantea en la presentación, respecto de la cual se manifiesta que, no estaría resuelta en forma precisa por la normativa tributaria vigente, y que se presentaría en el caso particular de la Concesión de Establecimientos Penitenciarios, en que el subsidio fijo a la construcción supera el costo total de la obra.

Específicamente, se requiere un pronunciamiento sobre el tratamiento tributario que corresponde aplicar al diferencial o a la parte del subsidio que exceda al costo de construcción de la obra, expresando que en su opinión, dicho diferencial constituiría un incremento patrimonial y, por lo tanto, se trataría de una renta de primera categoría afecta a impuesto. En tal sentido señala, además, que si bien la Ley de la Renta expresa que los subsidios pagados como aporte a la construcción no deben considerarse ingresos, es dable deducir que la parte del subsidio fijo a la construcción que exceda el costo de construcción perdiese el carácter de “subsidio” y su efecto de no constituir ingreso para efectos de calcular la base imponible del impuesto de primera categoría y, por lo tanto, debiera ser considerado precisamente como un ingreso para estos efectos.

Al respecto procede indicar, que este Servicio comparte el criterio que sobre este particular expone en su presentación, toda vez que el inciso octavo del artículo 15 de la Ley de la Renta al expresar que no se considera ingreso el subsidio pagado por el concedente al concesionario, lo está condicionando o limitando solo a aquella parte del subsidio que califique como un aporte a la construcción de la obra. Por lo tanto, en la situación que expone, en que el subsidio estatal es superior al costo total de la construcción de la obra, no podría sostenerse que la parte del subsidio que excede al referido costo de construcción de la obra, califique como un aporte a la construcción de la misma, siendo aplicable el criterio contenido en el párrafo final del N° 1 de acápite IV de la Circular N° 49, de 1996. (“Cabe hacer presente que los subsidios que se afectan con el tratamiento tributario antes indicados, son aquellos pagados por el Fisco como aporte a la construcción de la obra, no así los subsidios que el Estado pague por un concepto distinto al señalado, ya sea en la etapa de la construcción de la obra o en la de conservación, reparación o explotación de la misma, los cuales conforme al concepto amplio de la renta definido en el N° 1 del artículo 2° de la ley del ramo, constituyen ingresos tributables afectos a los impuestos generales de la Ley de la Renta”).

Por las circunstancias anotadas, no cabe sino concluir que el referido exceso, consistente en la diferencia entre el monto del subsidio y el efectivo costo de construcción de la obra, no se rige por las disposiciones especiales de los incisos sexto y siguientes del artículo 15 de la Ley de la Renta, sino que constituye un efectivo incremento patrimonial que cabe dentro del concepto de renta que establece el número 1 del artículo 2° de la ley del ramo, afectándole por consiguiente, las normas comunes de dicha ley, entre las que se encuentra la obligación de imputarse al ejercicio en que el citado ingreso se devengue o sea pagado, cualquiera de estas circunstancias que ocurra primero, no siendo admisible la tesis del recurrente de que deba considerarse como un ingreso propio de la explotación. De este modo, el mencionado exceso deberá declararse en el ejercicio en que se cuente con los elementos necesarios para su determinación, a saber, el monto total del subsidio convenido y el costo efectivo de la construcción, o bien, en el ejercicio en que se entienda devengada o percibida esta renta de conformidad con las bases de la licitación y el contrato de concesión respectivo.

5. En relación con la consulta relativa al tratamiento tributario a que se encontraría afecta la operación de securitización de los flujos futuros a percibir por la empresa concesionaria, por concepto del subsidio a la construcción, procede expresar que este Servicio, por medio del Oficio N° 4.786, de 24.09.2003, dirigido a ese Ministerio, en respuesta a consulta sobre esta misma materia emitió un pronunciamiento en los siguientes términos: “Por lo tanto, asumido que jurídicamente es la empresa concesionaria la que devenga el ingreso por concepto de subsidios (que tributariamente se trata como un menor costo de construcción) y, que es un acto posterior al devengamiento de tales subsidios la securitización del derecho a percibirlos, se estima que esta última operación, esto es, anticipar o convertir en líquidos los flujos futuros por concepto de tales subsidios, por medio de la operación financiera denominada securitización, no desnaturaliza el carácter de subsidio para la construcción, que dicho pago tiene respecto del concesionario.

En consecuencia, de acuerdo a las consideraciones expuestas en el número anterior, no puede sino colegirse que para la empresa concesionaria el subsidio por la construcción de la obra encomendada equivaldrá a la cantidad percibida por la securitización de dichos subsidios, siendo esta misma suma la cantidad que deberá ser considerada como menor costo de construcción a la fecha de término de la obra.”

De acuerdo con lo expresado a través de dicho pronunciamiento, cabe concluir que los flujos percibidos por concepto de la securitización de los subsidios a que se refiere la consulta, deben asumir el tratamiento tributario de los subsidios analizado en el presente oficio, tanto en la parte correspondiente a la parte de los mismos que sea equivalente al costo de la construcción de la obra, así como el tratamiento establecido para aquella parte que exceda el costo de la misma.

6. Finalmente, se hace presente el efecto tributario que tendría para la concesionaria la securitización de los flujos futuros derivados de los subsidios fijos a la construcción en aquella parte que exceda al costo total de la construcción de la obra pública. A juicio de este Servicio, este incremento patrimonial se verificaría en un sólo ejercicio con el consecuente efecto de incrementar la renta líquida imponible de la concesionaria en dicho ejercicio. Este efecto podría ser diferente a aquel que se verificaría en el caso que los flujos futuros de los citados subsidios fijos a la construcción no fueran securitizados si los ingresos derivados de aquellos se estimaran devengados o percibidos semestralmente a contar de la fecha de inicio de la explotación, respecto de lo cual no es posible emitir un pronunciamiento por no haberse acompañado las bases de licitación respectivas.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR

Oficio N° 5.286, de 10.12.2004.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos