1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que desde el año 1957 se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal, y, actualmente, de común acuerdo con su cónyuge, están estudiando la posibilidad de pactar separación total de bienes, conforme lo permite el artículo 1723 del Código Civil, para luego proceder a liquidar la sociedad conyugal existente entre ambos.

Agrega, que en el año 2002 ha efectuado inversiones en cuotas de fondos mutuos acogidos al régimen tributario que establece el artículo 57 bis A de la Ley de la Renta. Tales inversiones han ingresado al haber de la sociedad conyugal existente con su cónyuge y conforme lo ordena el artículo 1750 del Código Civil se han registrado a su nombre como administrador de la misma.

Señala, que de común acuerdo con su cónyuge, han proyectado que en la liquidación de la sociedad conyugal se convenga adjudicar a ella una parte de las cuotas de los fondos mutuos registrados a su nombre, agregando, que tanto en el artículo 57 bis letra A citado como en las Circulares 56, de 1993, y 71, de 1998, de este Servicio, dictadas respecto de dicha norma legal, se expresa que la cesión o transferencia de los títulos de las inversiones a que dicha disposición legal se refiere, constituye un “retiro” o “rescate” generador de “ahorro neto negativo” según igual precepto. Pero, dicha normativa nada dice respecto de las adjudicaciones provenientes de la liquidación de sociedades conyugales.

Expresa, que es bien sabido que en nuestro derecho la “cesión“ es la tradición de derechos personales o créditos (artículo 699 del Código Civil) y que la “tradición” supone la existencia de un título traslaticio de dominio (artículo 675 del mismo Código).

Señala, que según la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales, la “adjudicación” constituye un “título declarativo de dominio“ y no un “título traslaticio de dominio“, no podría importar, jurídicamente, una cesión de derechos. Es más, puesto que a la liquidación de la sociedad conyugal se le aplican las normas de la partición (artículo 1776 del Código Civil), por el efecto declarativo establecido en los artículos 718 y 1344 del mismo Código, los valores adjudicados en la liquidación anotada se entenderán haber pertenecido siempre, única y exclusivamente, a la cónyuge adjudicataria. Adicionalmente, como a ésta podría no convenirle que las cuotas de fondos mutuos le fueran adjudicadas estuvieren acogidas a las normas del artículo 57 bis A, podría optar por no acogerse a tal régimen, pues al no tener rentas tributables y mientras viviere a expensas del marido durante lo que a éste le restare de vida, como ocurre en el caso planteado, el aludido régimen tributario no ofrecería ninguna ventaja para ella.

Lo anteriormente expuesto le lleva a formular las siguientes consultas, a fin de que en ejercicio de la facultad de interpretar administrativamente las normas tributarias que le confiere la ley, se tenga a bien en dar una respuesta que le permita tener un conocimiento certero de lo planteado:

a) ¿La adjudicación a la cónyuge de cuotas de fondos mutuos en la liquidación de la sociedad conyugal, en el caso referido, constituiría o no un “retiro” o “rescate” generador de “ahorro negativo” para el suscrito según la normativa inherente al artículo 57 bis letra A de la Ley de la Renta?

b) Si tal adjudicación no constituye un “retiro” o “rescate”, y, por tanto, no significare un “ahorro negativo” para el suscrito, la empresa administradora de fondos mutuos debería abstenerse de informar como “ahorro negativo“ tal adjudicación al Servicio de Impuestos Internos, no considerándolo como tal para ningún efecto legal? y;

c) Si tal adjudicación no constituye un “retiro“ o “rescate”, según lo dicho, podría su cónyuge optar porque las cuotas de fondos mutuos que le fueren adjudicadas no estuvieren acogidas al referido artículo 57 bis letra A.?

2.- Sobre el particular, en primer término cabe señalar que al disolverse la sociedad conyugal, por cualquiera de las causales que el Código Civil contempla, entre las que se comprende aquella proveniente del pacto de separación de bienes, celebrado entre los cónyuges, se forma, según las normas del Título XXII del Libro IV del Código Civil, una comunidad de bienes entre los cónyuges, en tanto no se efectúe la liquidación de la sociedad conyugal así disuelta o la cónyuge no renuncie a los gananciales, conforme al artículo 1781 y siguientes del mismo Código. De modo que, producida la disolución de ese particular régimen patrimonial del matrimonio, que es la sociedad conyugal, cuya naturaleza jurídica no puede asimilarse a ningún tipo de persona jurídica- como lo son las sociedades-deviene en una comunidad, que en lo no previsto expresamente por el legislador para ésta en particular, debe someterse a las reglas que el ordenamiento jurídico prevé para las comunidades en general.

3.- Por otra parte, el medio para terminar con una comunidad es la partición, a través de la cual se produce la separación, y en consecuencia, el reparto de las cosas comunes entre las personas a las cuales pertenecen. El acto por medio del cual se singulariza el derecho que el comunero tenía sobre la totalidad de los bienes, se denomina adjudicación. De lo dicho, se desprende que la adjudicación se limita a singularizar un derecho preexistente, el que se entiende adquirido cuando se formó la comunidad, estableciendo la doctrina y la jurisprudencia que la adjudicación es declarativa de dominio y no traslaticia del mismo.

4.- Ahora bien, en el presente caso es efectivo que en virtud del efecto declarativo de la partición, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 718 y 1344 del Código Civil, el asignatario de un bien poseído en comunidad se entiende haberlo poseído durante todo el período que duró la indivisión. En consecuencia, la inversión en Cuotas de Fondos Mutuos acogidas al mecanismo establecido en la letra A) del artículo 57 bis de la Ley de la Renta, asignadas a la cónyuge producto de la liquidación de la sociedad conyugal pactada en virtud del artículo 1723 del Código Civil, por el efecto declarativo de la partición, deben entenderse que siempre pertenecieron a ella y que nunca fueron poseídas en comunidad con su marido.

En este sentido, considerando que el N° 1 de la letra A) del artículo 57 bis de la Ley de la Renta exige que los instrumentos o valores susceptibles de acogerse al mecanismo de que trata esta letra deben ser extendidos a nombre del contribuyente, en forma personal y nominativa, será necesario exhibir a la institución receptora el instrumento público o fallo particional que adjudique tales instrumentos a la cónyuge, para que ésta efectúe el cambio de nombre en ellos, lo que no implica una transferencia de los mismos, sin que se esté en presencia de una cesión o entrega, voluntaria o forzosa, de la propiedad, ni tampoco la cesión voluntaria del uso, goce o nuda propiedad de los instrumentos, no operando en consecuencia la norma de excepción prevista en el inciso segundo del N° 2 de la letra A) del artículo 57 bis de la ley precitada, ni tampoco esta situación puede ser asimilada a una enajenación o liquidación forzada a que se refiere el N° 8 de la misma letra, donde la ley presume el retiro de la inversión.

5.- En relación con lo antes expuesto, a continuación se responden cada una de las consultas formuladas:

a) Respecto de la primera de ellas, se señala que la adjudicación a la cónyuge de las cuotas de fondos mutuos producto de la liquidación de la sociedad conyugal no constituye un rescate o retiro efectuado por el ocurrente, ya que en virtud del efecto declarativo de la partición analizado anteriormente, debe entenderse que la adjudicataria siempre fue titular de dicha inversión, pese a no haber manifestado personalmente su voluntad de acogerse a dicho sistema, debiendo tenerse presente que conforme a lo establecido en la letra g) del N° 8 del artículo 17 de la Ley de la Renta, la adjudicación de bienes en liquidación de sociedad conyugal a favor de cualquiera de los cónyuges o de uno o más de sus herederos, o de los cesionarios de ambos, es un ingreso no constitutivo de renta.

b) En cuanto a la segunda consulta, se informa que efectivamente la Sociedad Administradora de Fondos Mutuos no debe informar como un retiro o rescate efectuado por el recurrente, la adjudicación de cuotas de fondos en favor de su cónyuge producto de la liquidación de la sociedad conyugal, a consecuencia del carácter meramente declarativo de la adjudicación, sin que se verifique una transferencia de dominio.

Ahora bien, como en la situación en análisis fue el marido, en su calidad de dueño y administrador de los bienes sociales, quien realizó la inversión y gozó en su oportunidad del crédito imputable al impuesto global complementario o al impuesto único de Segunda Categoría, beneficio que en definitiva favoreció a ambos cónyuges al integrar la inversión y sus frutos al haber absoluto de la sociedad conyugal (artículo 1725 del Código Civil), la cónyuge al momento de realizar el retiro de la inversión, en un momento posterior a la adjudicación deberá necesariamente soportar el débito que indica el N° 5 de la letra A) del artículo 57 bis de la ley del ramo, declarándolo como un impuesto Global Complementario o impuesto Unico de Segunda Categoría por concepto del rescate, o bien, en caso de efectuar nuevas inversiones gozará del crédito establecido en el N° 4 de dicho artículo.

c) En relación con la tercera consulta, se señala que la cónyuge adjudicataria al momento de la adjudicación de los títulos provenientes de la liquidación de la sociedad conyugal, no podrá optar por retirarse del régimen establecido en la letra A) del artículo 57 bis de la Ley de la Renta, pues de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del N° 1 de la letra A de dicho artículo, “una vez ejercida la opción ésta es irrenunciable, quedando el respectivo instrumento o valor sometido a las normas establecidas en esta letra”, de manera que si su cónyuge, en calidad de dueño, respecto de terceros, de los bienes sociales y administrador de los mismos, en virtud de los artículos 1749 y 1750 del Código Civil, ejerció dicha opción al momento de realizar la inversión, manifestando de modo formal su voluntad en tal sentido, no será factible que la cónyuge con posterioridad revoque tal voluntad abandonando dicho régimen.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR

Oficio N° 3.527, de 15.09.2005.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos.