1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que un afiliado pensionado en esa Administradora que en mayo de 2001 retiró el total de su excedente de libre disposición en esa fecha e hizo cotizaciones voluntarias con posterioridad, le ha consultado si es posible que las cotizaciones pagadas entre junio de 2001 y febrero de 2002, o bien, hasta antes de la fecha de publicación de la Ley 19.768 ocurrida el 7 de noviembre de 2001, en su caso, y que hoy pueden ser retiradas como excedente de libre disposición, podrían tributar conforme al antiguo artículo 71 del D.L. N° 3.500, toda vez que ése era el régimen tributario aplicable a los excedentes de libre disposición vigente al momento del pago de las mencionadas cotizaciones voluntarias.

Agrega, que el afiliado tenía al 23 de marzo de 2001, un saldo de 5.264 cuotas del Fondo C en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones voluntarias. Entre esa fecha y el 28 de marzo de 2002 aportó un total de 801,87 cuotas, con lo cual antes de la publicación de la Ley N° 19.768 hizo cotizaciones voluntarias por 6.141,26 cuotas del fondo C.

Expresa, que el monto del retiro de excedente de libre disposición realizado por el afiliado el 17 de mayo de 2001 afecto a la tributación del antiguo artículo 71 del D.L. N° 3.500, fue de 3.586,40 cuotas.

De acuerdo a lo anterior, señala, que el afiliado les ha consultado si podria retirar 2.554,86 cuotas del Fondo C con la tasa de impuesto único del antiguo artículo 71 citado, ya que fueron enteradas en la AFP con anterioridad al 28 de febrero de 2002, fecha hasta la cual rigió la citada disposición.

Señala por otro lado, que esta materia, el punto 4.3. del Oficio 1043, de 15 de abril de 2005, de este Servicio, señala lo siguiente:
"4.3.- Cotizaciones obligatorias y cotizaciones voluntarias que no se rigen por el artículo 6° transitorio de la Ley N°19.768.

La ley no dio normas especiales de vigencia para los retiros de excedentes de libre disposición, que provengan de cotizaciones obligatorias y de cotizaciones voluntarias que no se rijan por lo dispuesto en el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768.

En estas circunstancias es evidente que el antiguo artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, sólo fue posible aplicarlo mientras mantuvo vigencia, es decir, hasta el 28 de febrero de 2002.

Al respecto el citado artículo establecía que "los retiros de excedente de libre disposición que se presenten por opción de los afiliados que se pensionen, pagarán un impuesto único", fijando de este modo como hecho gravado el retiro del excedente, por lo que dicha situación debió producirse en todo o en parte antes del 1° de marzo de 2002,para acogerse a la vigencia del ex artículo 71. A su vez, esta norma disponía que la tasa debía calcularse al momento de acogerse la persona a pensión a base de un porcentaje del monto total que podía ser objeto de retiro, aplicándose dicha tasa a los retiros de excedentes los que, obviamente, sólo podían provenir del excedente de libre disposición determinado a la fecha en que el afiliado se pensionó, ya que el excedente formó parte del cálculo de la tasa que particularmente le afecta, cualquiera sea la fecha de los retiros posteriores al primero que debió efectuarse antes del 1° de marzo de 2002. Por consiguiente, las personas que se pensionaron e hicieron retiros antes de esa fecha y continuaron efectuando cotizaciones obligatorias o voluntarias a contar de ella, quedaron sujetas a las normas del artículo 42 ter, mencionado, por los retiros de excedentes que pudieren efectuar con cargo a ellas según la legislación vigente."

Finalmente expresa, que en su opinión, el Oficio no se pronuncia específicamente sobre la situación consultada, toda vez que señala que las cotizaciones voluntarias y obligatorias enteradas a contar del 1° de marzo de 2002, quedan sujetas al artículo 42 ter de la Ley de la Renta, pero no se referiría a las aportadas antes de esa fecha pero posteriores a la determinación y retiro del total del excedente de libre disposición como ocurrió en la especie, motivo por el cual, solicita se emita un pronunciamiento al respecto.

2.- Sobre el particular, se informa que el criterio de este Servicio aplicable a su consulta es el contenido en el punto 4.2) del oficio N" 1.043, de 2005, que señala:

"4.2 Cotizaciones voluntarias según el artículo 6" transitorio de la Ley N° 19.768
El tratamiento especial establecido en este artículo es solo para los afiliados que a la fecha de publicación de la ley, mantenían recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias a la fecha de publicación de la ley (07/11/2001), y que deben optar en el primer retiro efectuado desde esa fecha, para acogerse al régimen tributario contemplado en el derogado artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980.

Téngase presente que esta disposición legal solo se refiere a las cotizaciones voluntarias realizadas en la A.F.P. hasta el 6 de noviembre de 2001. Las cotizaciones de cualquier naturaleza que estas personas efectúen después de esta fecha, darán origen a retiros de excedentes afectos al artículo 42 ter de la Ley de la Renta, por disposición expresa del artículo 6° transitorio mencionado."

3.- En efecto, para determinar la tributación aplicable al caso del afiliado a que se refiere su consulta, que se pensionó con anterioridad al 07.11.2001, fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 19.768, especificamente en Mayo de 2001, fecha en la cual retiró su excedente de libre disposición, afectándose en tal oportunidad con el impuesto único del ex- artículo 71 del D.L. N° 3.500, de 1980, y que con posterioridad a dicha data efectuó cotizaciones voluntarias entre Junio 2001 y Febrero 2002, debe tenerse lo dispuesto en los tres primeros incisos del artículo sexto transitorio de la Ley N° 19.768, los cuales señalan:

Artículo 6° transitorio.- Los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el decreto ley N° 3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley mantengan recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar, para los efectos de determinar el impuesto a la renta aplicable al retiro del excedente de libre disposición que se realice con cargo a esos recursos, por mantener el régimen establecido en el articulo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la presente ley. Para este efecto, se considerará excedente de libre disposición determinado con cargo a los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley, el menor valor entre el excedente de libre disposición determinado y los recursos mencionados, considerando el valor que éstos tengan al momento que se efectúe el retiro. Si se optare por mantener el régimen señalado, los recursos originados en depósitos convenidos realizados con anterioridad a la publicación de esta ley, no podrán ser retirados como excedente de libre disposición. La referida opción será ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición, a contar de la fecha de publicación de la presente ley, ante la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, que deberá informar de este hecho al Servicio de Impuestos Internos, por los medios, forma y oportunidad que éste determine.

Los retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados en las cotizaciones voluntarias, los depósitos de ahorro previsional voluntario y los depósitos convenidos, efectuados por los contribuyentes a contar de la fecha de publicación de esta ley, por contribuyentes que se acojan a la opción establecida en el inciso primero de este artículo, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42° ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta y no tendrán derecho a efectuar el retiro libre de impuesto establecido en dicho artículo.

Cuando los contribuyentes que hayan optado por mantenerse en el régimen establecido en el inciso primero de este artículo, efectúen retiros de excedente de libre disposición, para efectos tributarios, se considerará que retiran, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias existentes con anterioridad a la publicación de la presente ley.”

4.- Por consiguiente, y como el caso descrito corresponde a los supuestos del inciso primero citado, a saber, se trata de un contribuyente afiliados al sistema de pensiones, que antes de la fecha de publicación de la ley 19.768 -07 de noviembre de 2001mantenía recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, cabe concluir que al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición a contar de dicha fecha, podrá optar por mantener el régimen establecido en el artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la ley referida.

Con todo, de ejercer dicha opción, el régimen impositivo del impuesto único del referido artículo 71, solo será aplicable a aquella parte de los retiros de excedentes de libre disposición que se hubiere determinado con cargo a los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias enteradas con anterioridad a la fecha de publicación de la ley 19.768.

A contrario sensu, y como señala el inciso segundo del referido artículo 6° transitorio, los retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos de APV y depósitos convenidos, efectuados a partir del 7 de noviembre de 2001 quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta y no tendrán derecho a efectuar el retiro libre de impuesto establecido en dicho artículo.

Cabe hacer presente que cuando se hubiera ejercido la opción citada, para efectos tributarios, se considerará que el contribuyente retira, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias enteradas con anterioridad al 07 de noviembre de 2001, considerándose como excedente de libre disposición determinado con cargo dichas cotizaciones, el menor valor entre el excedente de libre disposición determinado y los recursos mencionados, considerando el valor que éstos tengan al momento que se efectúe el retiro.

RICARDO ESCOBAR CALDERON
DIRECTOR

Oficio N° 3556, de 07.08.2006
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos