1.- Por presentación indicada en el antecedente, se solicita la confirmación de los criterios tributarios derivados de la fusión de las sociedades que se indican, con el fin de desarrollar el Proyecto Central Hidroeléctrica L.

Al respecto señala que el Proyecto Central Hidroeléctrica L consiste en una central de pasada pequeña que nació bajo el alero del Programa de Energías Renovables de la CORFO. Asimismo, el principal inversionista del proyecto, YYY, con base en Washington DC, se familiarizó con el proyecto durante el encuentro de inversionistas organizado por CORFO en octubre de 2006.

El proyecto se encuentra en una etapa avanzada de desarrollo y el próximo paso contempla sellar el financiamiento bancario. Para estos efectos es necesario constituir una sociedad con el inversionista y aportar los activos del proyecto a esta nueva sociedad sin que esto tenga un impacto tributario para el dueño de los derechos de agua y demás activos (los "Activos"), ya que de lo contrario, según indica, estos proyectos se harían inviables. Lo anterior, expresa, es de vital importancia por cuanto este tipo de proyectos son, en su gran mayoría, desarrollados por pequeños y medianos empresarios o agricultores que son los dueños de los derechos de agua y estudios preliminares o finales para el desarrollo de proyectos energéticos basados en energías renovables, como son, las centrales hidroeléctricas de pasada. De esta forma, el tratamiento tributario que se de al aporte y valorización de los Activos es relevante para la mayoría de los proyectos de energía renovable que están siendo actualmente promovidos por CORFO, debido a que estos proyectos también pertenecen a pequeñas empresas regionales.

Respecto del proyecto al que se refiere en su consulta, somete a la consideración de este Servicio los siguientes antecedentes generales, estructura del proyecto, análisis tributario y sus conclusiones:

Antecedentes Generales

La sociedad XXX e Hijos Ltda. ("X Ltda.") está desarrollando el proyecto Central Hidroeléctrica L, ("Proyecto L"), que consiste en la construcción y operación de una central de paso ubicada en el tramo inferior del río Laja, en la comuna de Laja, Región del Bío Bío. X Ltda. inició el desarrollo hace ocho años y es dueña de los activos asociados al proyecto, incluyendo derechos de agua, pertenencia minera, estudios previos a la inversión y terrenos (los "Activos"). Estos Activos son indispensables para el desarrollo del Proyecto L y tienen un costo tributario de US$ 300.000 y su valor de mercado se estima en aproximadamente US$ 6.000.000.

Por su parte, YYY, ('YYY") es una empresa americana, líder en comercialización de créditos de carbono e inversión en proyectos de energía renovable. YYY está interesada en asociarse con X Ltda. para construir y desarrollar el proyecto L. YYY invertiría aproximadamente US$ 6 millones a cambio de una participación de 50,01%. El monto exacto de la inversión se definirá después de firmar el contrato de construcción EPC con el consorcio que se adjudique la obra.

Si bien YYY tendría una participación económica en el proyecto superior a X Ltda., la estructura supone que el control de la sociedad operativa del proyecto sea compartido.

2. Estructura

2.1 X Ltda., junto a un accionista nominal, constituyen XXX Energía S.A. ("XX Energía"), a la cual la primera aporta sus Activos a costo tributario (US$ 300.000).

2.2 Por su parte YYY junto a un accionista nominal constituyen YYY Chile S.A. ("YYY Chile") a la cual aporta US$ 6.000.000 como capital.

2.3 Posteriormente, XX Energía y YYY Chile se fusionan creando Hidroeléctrica L S.A. Para estos efectos se requerirá un informe pericial por medio del cual se establezca la relación de canje de las acciones. En este proceso, X Ltda. y YYY terminan con una participación de 49,99% y 50,01%, respectivamente, en la sociedad resultante de la fusión.

2.4 X Ltda. y YYY suscribirán un pacto de accionistas, pactando un equilibrio en las facultades de administración de la sociedad (p.e., composición del directorio, vetos, mayorías especiales, etc.).

3. Análisis

La alternativa permitiría a X Ltda. transferir los Activos a la sociedad en que se materializa la asociación con YYY, sin generar un ingreso tributable, el cual se postergaría hasta el momento en que se venda o transfiera la participación accionaria en la sociedad fusionada.

3.1 Reorganización y Fusión

Se estima que la estructura planteada se enmarca dentro de lo que se conoce como un proceso de reorganización que obedece a una legítima razón de negocios, en que subsista la empresa aportante, que implica un aumento de capital en una sociedad preexistente o la constitución de una nueva sociedad y que no origina flujos efectivos de dinero para la aportante, siempre que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante. Tampoco se aplica la norma de tasación en los casos de división o fusión de sociedades, siempre que la sociedad subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos en la sociedad aportante, como, según su opinión, sería el caso en análisis.

Por lo tanto, solicita que se confirme el criterio que, en la medida que se cumplan los requisitos anteriores, el aporte de los Activos a XX Energía y su transferencia por fusión a Hidroeléctrica L S.A. podrá realizarse a valores de costo tributario, sin generar una renta afecta a impuesto.

3.2 Transferencia de Carga Tributaria

El aporte de bienes a un precio menor que el precio de mercado tiene consecuencias impositivas para la sociedad que recibe el aporte, toda vez que ella tributará al momento de la enajenación de los Activos, por la diferencia entre el precio de venta y su costo de adquisición (p.e. el valor del aporte). Es decir, la tributación por la apreciación de los Activos ocurrida desde su adquisición hasta la fecha de transferencia a Hidroeléctrica L S,A. se traslada a esta última sociedad, Sin embargo, esta tributación se hará efectiva sólo al momento y en caso que Hidroeléctrica L S.A. enajene los Activos.

En contraste, si se aportaran los Activos a valor de mercado, se generaría una renta al momento de efectuar el aporte y por consiguiente, la sociedad que aporta deberá tributar inmediatamente por ésta, lo cual constituye una carga tributaria imposible de soportar para X Ltda. Además, en este último caso de aporte de los Activos Hidroeléctrica L S.A., por su parte, tendrá un mayor costo de adquisición en los Activos, lo que reducirá su utilidad frente a una eventual enajenación de los mismos.

De esta manera, solicita se confirme el criterio que el aporte de los Activos a costo tributario constituiría una forma de postergar la tributación por el mayor valor en la enajenación de los Activos, y al mismo tiempo de trasladar esa tributación a un sujeto distinto.

3.3 Retasación Financiera de Activos

Desde un punto de vista financiero, la estructura descrita permitiría la revalorización de los Activos a su valor justo. En caso de producirse, solicita se confirme que tal revalorización no tendrá efectos tributarios en la medida que Hidroeléctrica L S,A. mantenga un control del valor tributario de los Activos para efectos de la determinación de su renta líquida imponible, independiente del valor que se asigne para efectos financieros.

4. Conclusión

La alternativa propuesta permitirá transferir los Activos a costo tributario, con el objeto de implementar la asociación con YYY. El impacto tributario del valor de aporte se difiere en el tiempo al aportar los Activos a costo tributario, ya que el mayor valor afecto a impuesto se gravará en la enajenación que haga la sociedad que recibe el aporte, criterio respecto del cual solicita su confirmación.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.545 del Código Civil, las partes contratantes pueden enajenar los bienes a otras sociedades al valor que libremente fijen en la respectiva escritura o contrato de cesión.

Lo anterior, es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 64 del Código Tributario, en cuanto a que este Servicio está facultado para practicar las tasaciones a que alude dicha norma, cuando el valor de los bienes transferidos o enajenados sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobran en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la operación.

No obstante lo anterior, dicha norma establece que no se aplicará lo antes señalado, en los casos de división o fusión por creación o por incorporación de sociedades, siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad dividida o aportante, o cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase, corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de grupos empresariales, que obedezcan a una legítima razón de negocios, en que subsista la empresa aportante, sea ésta, individual, societaria o contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la constitución de una nueva sociedad y que no originen flujos efectivos de dinero para el aportante, siempre que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante. Dichos valores deberán asignarse en la respectiva junta de accionistas, o escritura pública de constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de personas.

3.- Por su parte, este Servicio mediante la Circular N° 45, del año 2001, publicada en Internet (www.sii.cl), respecto de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 64 del Código Tributario, instruyó que lo dispuesto en el inciso tercero de dicho artículo, no tendrá aplicación en los casos que se indican a continuación, siempre y cuando en la especie se de cumplimiento a los siguientes requisitos:

§ En los casos de división de sociedades, siempre y cuando las nuevas sociedades que nazcan producto de la división, los activos y pasivos que se les traspasen los mantengan registrados al valor tributario que tenían éstos en la sociedad matriz que fue escindida o dividida.

§ En los casos de fusión de sociedades, ya sea, por creación o por incorporación de sociedades, siempre y cuando la nueva sociedad que nazca producto de la fusión por creación o la que subsista con motivo de la fusión por incorporación, los activos y pasivos que se les traspasen los mantengan registrados al valor tributario que tenían éstos en la sociedad que desaparece o subsiste producto de la figura jurídica antes mencionada.

§ Es importante destacar que producto de las figuras jurídicas antes indicadas, las sociedades que se dividen o fusionan pueden traspasar los activos y pasivos a las nuevas sociedades que nacen o subsisten con motivo de tales actos jurídicos, al valor por el cual éstos figuran contabilizados en sus registros contables (valor financiero), pero dicha norma legal impone como condición indispensable para que no sea aplicable lo que ella establece que las sociedades que reciben dichos activos y pasivos en sus registros contables deben mantener registrado en forma separada su valor tributario de las referidas partidas, con el fin de que éstas puedan dar cumplimiento a sus obligaciones tributarias respecto de dicho valor, como por ejemplo, para los fines de su revalorización conforme a las normas del artículo 41 de la Ley de la Renta; su depreciación según el artículo 31 N° 5 de la referida ley, y determinación del mayor o menor valor que se pueda obtener en el caso de su enajenación a terceros o por cualquiera otra circunstancia.

§ En el evento que se de cumplimiento a las exigencias señaladas, no se aplicarán las normas de tasación contenidas en el artículo 64 del Código Tributario.

Respecto de lo dispuesto en el inciso quinto de este mismo artículo, a través de la mencionada Circular N° 45, se establece que tampoco se aplicarán las facultades de tasación que contempla el citado artículo 64 en el siguiente caso:

§ Cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos de cualquier clase, corporales o incorporales, que resulte de otros procesos de reorganización de grupos empresariales, que obedezcan a una legítima razón de negocios, en que subsista la empresa aportante, sea ésta individual, societaria o contribuyente del N° 1 del artículo 58 de la Ley de la Renta, y siempre que dichos procesos de reorganización cumplan los siguientes requisitos:

§ Que impliquen un aumento de capital en una sociedad preexistente o la constitución de una nueva sociedad;

§ Que no se originen flujos efectivos de dinero para el aportante;

§ Que los aportes se efectúen y registren al valor contable o tributario en que los activos estaban registrados en la aportante; y

§ Que los valores se asignen en la respectiva junta de accionistas o escritura pública de constitución o modificación de la sociedad tratándose de sociedades de personas.

Agregan tales instrucciones, que los aportes se pueden efectuar a las empresas o sociedades receptoras de ellos al valor contable (financiero) o tributario que tenían registrado en la sociedad fuente aportante, pero si el valor contable o financiero es superior al tributario, a la empresa aportante se le produce una utilidad o un mayor valor equivalente a la diferencia existente entre ambos valores, sobre el cual debe tributar con los impuestos generales de la Ley de la Renta. Esto es, con el impuesto de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda, aplicándose dichos tributos en la oportunidad que establecen las normas legales de la ley del ramo que regulan los citados gravámenes.

Finaliza la citada instrucción, que si se cumplen las condiciones antes señaladas, no se aplicará lo dispuesto por el artículo 64 del Código Tributario, y señalando finalmente, que se entenderá que existe reorganización para los efectos de lo dispuesto en dicha norma, cuando exista una legítima razón de negocios que la justifique y no una forma para evitar el pago de impuestos, como puede ser el aporte a una sociedad existente que registra una pérdida tributaria y los bienes respectivos fuesen vendidos por ésta última dentro del período de revisión a un mayor valor absorbido por dicha pérdida.
4.- Ahora bien, y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 64 del Código Tributario y lo instruido mediante la Circular N° 45, del año 2001, a continuación se pasan a resolver cada una de las consultas formuladas en el mismo orden en que éstas se plantean:

a) Respecto de la primera de ellas, se señala que el aporte de los bienes o activos efectuado por la sociedad X Ltda.. a la sociedad XXX Energía S.A., se enmarca en lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 64 del Código Tributario.

Por lo tanto, la primera sociedad puede aportar dichos activos a su valor contable o tributario. Si se opta por aportar dichos bienes a su valor tributario, como se señala en la presentación, obviamente en tal caso no se produce un mayor valor afecto a impuesto. Se entiende por valor tributario de los bienes las sumas efectivamente desembolsadas para la constitución o adquisición de los activos necesarios para el desarrollo del Proyecto L.

b) Ahora bien, la transferencia o el traspaso de los citados bienes o activos a la Sociedad Hidroeléctricas L S.A. mediante la fusión de las sociedades XXX Energía S.A. y YYY Chile S.A. , dicha fusión se enmarca en lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 64 del Código Tributario, que dispone que dichos activos se podrán aportar al valor contable o financiero, siempre y cuando en la sociedad que nace producto de la fusión se mantenga registrado en forma separada el valor tributario que tenían dichos activos en la sociedad que desaparece con motivo de dicha figura jurídica; todo ello con el fin de aplicar las normas tributarias que corresponda cuando tales activos sean enajenados.

c) En cuanto a la segunda consulta, se señala que lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 64 del Código Tributario, esto es, la facultad de tasar no ha sido establecida con el propósito de postergar la tributación por el mayor valor en la enajenación de los bienes y al mismo tiempo de trasladar esa tributación a un sujeto distinto, sino que por el contrario, la norma en cuestión tiene por objeto evitar que se aplique dicha facultad de tasación en aquellos casos en que se transfieran bienes en un valor inferior al valor comercial producto de una reorganización empresarial, entendiéndose por ésta en aquellos casos en que exista una legítima razón de negocios que la justifique y no una forma para evitar el pago de los impuestos.

d) En relación con la última consulta, se señala que si la sociedad Hidroeléctrica L S.A. procede a revalorizar los bienes recibidos de las sociedades aportantes, dicha revalorización no debe ser considerada para los efectos tributarios, ya que no ha sido autorizada expresamente por una norma legal, debiendo la mencionada sociedad mantener un estricto control del valor tributario de los citados bienes, el cual debe ser considerado para la determinación de la base imponible del impuesto de Primera Categoría que le afecta, respecto de la revalorización y depreciación de los referidos bienes, conforme a lo dispuesto por los artículos 41 N° 2 y 31 N° 5 de la Ley de la Renta, o para los efectos de la determinación del mayor valor afecto a impuesto en el evento que tales bienes sean transferidos a terceros, ya sea, mediante su enajenación o por cualquier otra circunstancia.

RICARDO ESCOBAR CALDERON
DIRECTOR

Oficio N° 2705, de 20.09.2007.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos.