1.- Por presentación indicada en el antecedente, se solicita un pronunciamiento respecto de la situación que se describe a continuación:

ANTECEDENTES

Es dueño de un predio agrícola el cual explota acogido al régimen de renta presunta establecido en el artículo 20 N° letra b) de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Colindante a su predio, existe otro terreno de propiedad de una empresa denominada SOCIEDAD AGRÍCOLA XXX LIMITADA, la que tributa con el Impuesto de Primera Categoría en base a renta efectiva determinada según contabilidad completa. Fue socio y representante legal de dicha sociedad hasta enero de 2007, fecha en la cual cedió sus derechos y dejó de ser su representante legal.

A su vez, la SOCIEDAD AGRICOLA XXX LIMITADA, es dueña de un terreno que colinda con el suyo, parte del cual fue entregado en arriendo a la sociedad CONSORCIO XXX S.A. quien, en dicho terrenos, explota un basural denominado "Relleno Sanitario XXX".

CONSORCIO XXX S.A., sociedad de la cual nunca ha sido accionista ni tampoco representante legal, elaboró una propuesta técnica y económica para la construcción, operación y posterior cierre del relleno sanitario denominado "Relleno Sanitario XXX " el cual se ubicaría en el terreno de propiedad de SOCIEDAD AGRÍCOLA XXX LIMITADA. Concluido el proceso de licitación pública que fuera convocado, se resolvió adjudicar dicha propuesta a CONSORCIO XXX S.A., razón por la cual esta última necesitaba arrendar ese predio para ejecutar la propuesta que se le había adjudicado.

El terreno de propiedad de SOCIEDAD AGRICOLA XXX LIMITADA, donde opera y se emplaza el ya referido "Relleno Sanitario XXX", por sus características y ubicación geográfica, no tiene acceso a camino público, salvo que a través de su predio. Por tal circunstancia, SOCIEDAD AGRICOLA XXX LIMITADA, en su calidad de arrendadora, se obligó para con su arrendatario a ejercer sus derechos legales e imponer una servidumbre legal de tránsito sobre el inmueble de su propiedad.

En vista de lo anterior, por escritura pública de fecha 6 de Octubre de 2003, constituyó servidumbre de tránsito en favor del predio de SOCIEDAD AGRICOLA XXX LIMITADA, por cuanto se encontraba legalmente obligado a ello toda vez que, según se ha explicado, el predio de esta última sociedad sólo tiene acceso a camino público a través de su terreno.

Paralelamente y, habiéndose constituido la servidumbre legal de tránsito, por escritura pública también de fecha 6 de Octubre de 2003, SOCIEDAD AGRÍCOLA XXX LIMITADA, actuando representada por él, celebró un contrato de arrendamiento con la sociedad CONSORCIO XXX S.A. cuya duración, según se estipuló en la cláusula quinta de ese contrato, sería igual al período de operación y explotación del relleno sanitario, esto es, 20 años, según consta de la escritura pública a la que se alude a continuación.

Una vez adjudicada la concesión a CONSORCIO XXX S.A., mediante escritura pública de fecha 13 de Agosto de 2001, la sociedad EMPRESA YYY LIMITADA(YYY), por una parte y, por la otra, CONSORCIO XXX S.A., celebraron un contrato de "Construcción, Operación y Cierre de Relleno Sanitario" por el cual se acordaron los términos y condiciones en cuya virtud CONSORCIO XXX S.A. ejecutaría el diseño, construcción y operación del relleno sanitario, a cambio de lo cual, YYY se obligó a pagar cierta suma por los servicios de tratamiento y disposición final de residuos en el Relleno Sanitario XXX. Según indicó en el párrafo anterior, el plazo de duración de dicho contrato para la operación y explotación del relleno sanitario se fijó en 20 años.

En lo que respecta al derecho indica que la obligación de constituir servidumbre de paso a favor de un predio desprovisto de acceso a un camino público tiene su fuente en la ley, específicamente, en lo dispuesto en el artículo 847 del Código Civil, agregando que cuando la ley establece la obligación de indemnizar el valor del terreno necesario para la servidumbre, lo que hace es imponer al dueño del predio dominante la obligación de resarcir el detrimento patrimonial presente y efectivo que experimenta el dueño del predio sirviente como consecuencia de la imposición del gravamen, haciendo posible que comenzara a operar el Relleno Sanitario XXX en los plazos que inicialmente se habían estipulado.

Siendo así, el importe de la indemnización referida anteriormente, tiene por finalidad indemnizarle el valor del terreno permanentemente afectado a la servidumbre durante el período de 20 años que durará la explotación del relleno sanitario. No se consideró en la escritura de constitución de servidumbre de fecha 6 de Octubre de 2003, el resarcimiento de otros perjuicios, tales como, el daño moral o lucro cesante, sino que los montos fijados tienen por propósito únicamente indemnizar el valor de su predio gravado con servidumbre y la consecuente pérdida de valor que éste ha experimentado. En otros términos, lo que se busca resarcir es el daño emergente, entendido como" ... la pérdida, detrimento o disminución efectiva en el patrimonio ... "

En relación con lo anteriormente expuesto se solicita que se confirme el criterio que expone en cuanto a que constituyendo lo pagado en la especie una indemnización por daño emergente, de conformidad con lo previsto en el inciso primero del N° 1 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y ese pago representa un ingreso no renta para todos los efectos tributarios.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar que en los antecedentes aportados contenidos en fotocopia de escritura pública de 6 de octubre de 2003, sobre Constitución de Servidumbre de Tránsito, consta que el ocurrente, don AAA, por sí, y en representación de Sociedad Agrícola XXX Limitada, es dueño del predio sirviente correspondiente a la Hijuela número seis resultante de la subdivisión del predio agrícola que formaba parte del fundo denominado “HHH”, comuna de San Bernardo, con una superficie total de trescientos noventa y cinco hectáreas y una centésima de hectárea, de las cuales ciento noventa y nueve hectáreas diecisiete centésimos de hectárea corresponden a superficies regadas, y ciento noventa y seis hectáreas veinticuatro centésimos de hectáreas a la porción del cerro y algunos rulos, y, por su parte, Sociedad Agrícola XXX Limitada, es dueña del predio dominante denominada “R C” que es parte del predio rústico denominado SS de Lonquén, ubicado en el límite de las comunas de Talagante, Isla de Maipo y San Bernardo de la Región Metropolitana, sociedad que de acuerdo a lo indicado en la cláusula Tercera en esa misma fecha suscribió un contrato de arrendamiento con la Sociedad Consorcio XXX S.A. respecto de una parte de una superficie de trescientas una hectáreas del predio antes señalado, que tiene por objeto la explotación y operación del relleno sanitario XXX, que se encuentra emplazado sobre esa misma área.

Ahora bien, en virtud de la cláusula Cuarta del instrumento antes indicado, el ocurrente, don AAA, respecto de la hijuela de su propiedad, constituye en favor del predio de propiedad de Sociedad Agrícola XXX Limitada una servidumbre de tránsito amplia, que incluya el paso de personas y de toda clase de vehículos, así como de paso de cañerías y cables subterráneos, la que se ejercitará sobre el predio sirviente a través de un camino que en la parte denominada “Camino El Parronal“ tendrá un ancho de quince metros y en todo lo restante de su extensión tendrá 30 metros de ancho y por 4.425 metros de largo, aproximadamente, de una superficie total aproximada de 108 metros cuadrados.

El precio por el uso y constitución de la citada servidumbre, según la cláusula Novena de la escritura antedicha, se compone de una suma fija de $ 470.657.992.-, más un pago mensual variable de 470 pesos por tonelada de basura que ingrese al relleno sanitario XXX, precio que regirá desde el primero de septiembre del año de la suscripción de dicha servidumbre. La duración de dicha servidumbre se mantendrá vigente en tanto se encuentre en operación y/o explotación dicho relleno, plazo que de acuerdo a lo señalado por el ocurrente y dueño del precio sirviente, alcanza los veinte años.

3.- En relación con la materia en consulta, se señala que el artículo 17 N° 1 de la Ley de la Renta, dispone que no constituye renta la indemnización de cualquier daño emergente y del daño moral, siempre que la indemnización por este último concepto haya sido establecida por sentencia ejecutoriada.

Agrega la citada norma, que tratándose de bienes susceptibles de depreciación, la indemnización percibida no constituirá renta sólo hasta la concurrencia del valor inicial del bien reajustado de acuerdo con el porcentaje de variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor entre el último día del mes que antecede al de adquisición del bien y el último día del mes anterior a aquel en que haya ocurrido el siniestro que da origen a la indemnización.

Finaliza la referida disposición, señalando que lo dispuesto por ella no regirá respecto de la indemnización del daño emergente en el caso de bienes incorporados al giro de un negocio, empresa o actividad, cuyas rentas efectivas deban tributar con el impuesto de primera categoría, sin perjuicio de la deducción como gasto de dicho daño emergente.

Ahora bien, se entiende por daño emergente aquel que ocasiona una pérdida, detrimento o disminución efectiva en el patrimonio del que lo sufre, o en los bienes que conforman dicho patrimonio, y que la indemnización destinada a reparar el mencionado daño tiene por objeto restablecer en el patrimonio dañado el valor perdido, sin acrecentarlo. Por consiguiente, dicha indemnización no debe implicar un beneficio o utilidad para quién la percibe, ya que ella como se expresó tiene como único propósito cubrir un perjuicio material.

Por su parte, se entiende por indemnización por lucro cesante, aquella que tiene por objeto reemplazar una renta que se dejó de percibir o de ganar con motivo de la acción de un tercero. En otras palabras, esta indemnización representa las utilidades o beneficios que el afectado habría obtenido de no mediar la intervención de un tercero o del incumplimiento de un contrato, y bajo este contexto dicha indemnización constituye un beneficio, utilidad, ganancia o un incremento real del patrimonio del afectado, que debe tributar con los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

4.- Ahora bien, el derecho real de servidumbre de tránsito está regulado en nuestro Código Civil en el artículo 847, y puede conceptuarse como “el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios, para exigir el paso por alguno de éstos, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente indemnización” (Tratado de los Derechos Reales, Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tomo II, página 211, Editorial Jurídica).

Asimismo, conforme a la doctrina civil sobre la materia, debe advertirse que la circunstancia de que éstas servidumbres sean calificadas como “legales” significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aún contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, puesto que sino hubiere acuerdo será necesario acudir al juez.

5.- La indemnización que se pague por el concepto antes indicado se comprende dentro de aquella a que se refiere el artículo 17 N° 1 de la Ley de la Renta (daño emergente), pero dicha indemnización tiene un límite hasta el cual está liberada de tributación, equivalente al monto destinado a reparar efectivamente el daño causado, con el objeto de restablecer en el patrimonio dañado el valor perdido, sin acrecentarlo.

Este criterio es coincidente con lo sostenido por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Así la Exma. Corte Suprema, en un fallo pronunciado con fecha 13.11.2003 declaró: ”Si indemnizar consiste en resarcir de un perjuicio o daño en forma completa, resulta que la reparación debe ser equivalente al daño ocasionado, de tal manera que el patrimonio del afectado quede igual al que tenía antes de producirse el perjuicio Por ello, la indemnización no puede ser ni inferior ni superior al daño producido, y por esta misma razón así como sería evidentemente injusto otorgar al expropiado una reparación inferior al verdadero y real perjuicio sufrido por él, también lo sería fijarle una indemnización mayor que dicho perjuicio, supuesto que constituiría un enriquecimiento sin causa, lo que jurídicamente es inaceptable ( R.D.J. T.82, Secc 5° página 277 )”.

6.- Si bien en la escritura de constitución del derecho real de servidumbre no se indica expresamente que las sumas pagadas como precio de la servidumbre de tránsito lo sean a título de una indemnización para resarcir un daño emergente, es indudable que dicha servidumbre ocasiona al ocurrente un daño en su patrimonio que coincide con el concepto de daño emergente al transitar por el predio sirviente vehículos pesados con basura destinadas al relleno sanitario.

7.- En consecuencia, por las razones expuestas en los números precedentes, se concluye que las sumas pagadas por concepto de la servidumbre de tránsito a que se refiere la presentación y el contrato adjunto, constituyen una indemnización por daño emergente amparada en la liberación tributaria prevista en el N° 1 del artículo 17 de la Ley de la Renta, solo hasta el monto del menoscabo real experimentado por el propietario del predio sirviente con motivo de la constitución de dicho derecho real, daño que el ocurrente deberá acreditar mediante documentación idónea, como por ejemplo, con informes técnicos emitidos por terceros independientes, en los cuales se determine, el monto del daño emergente ocasionado al contribuyente producto de la pérdida de valor de la superficie predial afectada permanentemente a la servidumbre de tránsito; de la desvalorización del resto del predio agrícola por tener que tolerar el tránsito de camiones con desechos y basuras y los gastos de limpieza y mantención de la salubridad que deberá solventar en forma permanente el propietario.

RICARDO ESCOBAR CALDERON
DIRECTOR

Oficio N° 3228, de 27.11.2007.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos.