1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que está asesorando a una persona natural, de profesión arquitecto, que es socio de una sociedad de responsabilidad limitada, en la cual trabaja y percibe un sueldo bruto ascendente a 60 UF, el que adicionalmente y en forma esporádica presta servicios profesionales de arquitectura, como persona natural.

Agrega a continuación, que según diversas interpretaciones emitidas por este Servicio, los socios de una sociedad de personas no pueden utilizar los beneficios tributarios señalados en el artículo 42 bis de la Ley de La Renta, que en la especie consiste en "rebajar, de la base imponible del impuesto único de segunda categoría, el monto del depósito de ahorro previsional voluntario y cotización voluntaria efectuado mediante el descuento de su remuneración por parte del empleador; hasta por un monto total mensual equivalente a 50 unidades de fomento, según el valor de ésta al último día del mes respectivo".

Expresa mas adelante, que el número 3° del mismo artículo, obliga al contribuyente, que retira (del sistema financiero) la parte de su remuneración destinada a la adquisición de instrumentos financieros acogidos al régimen de APV y siempre y cuando dicho monto, no sea destinado a anticipar o mejorar las pensiones de jubilación, a pagar un impuesto único sanción, cuyo cálculo se establece en dicho artículo.

Su cliente, señala, durante el año tributario 2004, percibió su sueldo de parte de la sociedad de la cual es socia y no prestó asesorías profesionales como persona natural, ya que todas ellas, fueron prestadas directamente desde la sociedad donde participa como socio. Adicionalmente, retiró utilidades de la sociedad por una cantidad determinada, las cuales tributaron con el Impuesto Global Complementario según las normas generales de tributación.

Sin embargo, indica que por error, los dineros tributados de su cliente como persona natural, fueron invertidos a nombre de él, en instrumentos financieros acogidos al régimen de APV. Lo anterior, sin poder aprovechar el contribuyente los beneficios establecidos en los artículos 42 bis y 50 de la Ley de la Renta, que permiten descontar de la base imponible de los impuestos correspondientes los dineros destinado a adquirir instrumentos financieros acogidos al régimen de APV.

En el año tributario 2005, su cliente retiró sus fondos invertidos en los instrumentos financieros, momento en el que la sociedad administradora de dichos fondos le retuvo el 15% del monto retirado. Posteriormente, nos hemos encontrado con la sorpresa, que por la forma de cálculo del impuesto sanción, establecido en el número 3° del artículo 42 bis de la Ley de la Renta, su cliente debe pagar una importante cantidad por concepto de impuesto Global Complementario.

En virtud de lo anterior, solicita un pronunciamiento que interprete la aplicación de la norma legal antes señalada para su aplicación en el caso concreto antes expuesto, señalando que desde su punto de vista, les parece que en el caso de un contribuyente, que no ha utilizado los beneficios tributarios del artículo 42 bis de la Ley de la Renta (lo cual debe probarse) y que por error ha invertido sus fondos ya tributados, en instrumentos financieros acogidos al régimen de APV, no debiera encontrarse afecto al pago del impuesto sanción establecido en el número 3° del artículo 42 bis de la Ley de la Renta, ya que dichos depósitos se han realizado con dineros que han cumplido con la totalidad de sus obligaciones tributarias.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar que este Servicio efectivamente a través de algunos pronunciamientos (v. gr. Ord. N° 6.524, de 2003 y Ord. N° 4.652, de 2005), y al tenor de lo dispuesto por el artículo 42 bis de la Ley de la Renta, ha expresado que los empresarios individuales, socios de sociedades de personas y socios gestores de sociedades en comandita por acciones, por las razones esgrimidas en tales dictámenes, no tienen derecho a acceder a los beneficios tributarios del ahorro previsional voluntario que contiene la norma legal precitada, pronunciamientos que atendido su carácter de norma general han sido incluidos en las instrucciones impartidas a través de los Suplementos Tributarios de los años respectivos para conocimiento de los contribuyentes. En otras palabras, a través de los referidos dictámenes se ha concluído que los socios de sociedades de personas que perciben un sueldo empresarial o patronal no pueden ser estimados como contribuyentes del artículo 42 N° 1 de la Ley de la Renta, razón por la cual no pueden acceder al beneficio tributario del artículo 42 bis de la ley precitada.

Por idéntica circunstancia, tampoco resulta admisible que respecto del retiro de los fondos previsionales no destinados a mejorar o anticipar la pensión se les aplique el impuesto contemplado en el N° 3 de la referida norma legal. Lo anterior por cuanto las normas del artículo 42 bis benefician y afectan, según corresponda, a contribuyentes del artículo 42 N° 1 de la Ley de la Renta, requisito que no se daría en el caso que describe el recurrente.

Adicionalmente, cabe señalar que la ratio legis del impuesto del citado N° 3, radica en que en su oportunidad los fondos retirados redujeron la base imponible del impuesto de segunda categoría respectivo, por haberse acogido el ahorrante a la norma del N° 1 del mismo artículo 42 bis. Por ello, no correspondería aplicar dicho impuesto en todos aquellos casos en que, por cualquier circunstancia, la base imponible referida no hubiere sido disminuida por aplicación del citado N° 1.

3.- Por todo lo anterior, los retiros no destinados a mejorar o anticipar su pensión que describe el recurrente, en la medida que acredite que no tiene la calidad de contribuyente del artículo 42 N° 1 de la Ley de la Renta y/o que tales fondos no fueron deducidos en su oportunidad de la base imponible del impuesto de segunda categoría, no deben ser afectados con el impuesto a que se refiere el artículo 42 bis N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

RICARDO ESCOBAR CALDERON
DIRECTOR

Oficio N° 509, de 28.02.2007.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos