1.- Por Reservado indicado en el antecedente, se traslada la consulta efectuada por XXXXX, en representación de YYYY, quién se refiere al tratamiento que hace la Ley de la Renta a lo dispuesto en el artículo 18 ter de la ley precitada, en relación a lo dispuesto en los artículos 17 N° 8 letra a) y 18 de la misma ley.

Específicamente señala, que la pregunta se refiere a la situación de la contribuyente XXXXX, en cuanto a si las operaciones amparadas en el artículo 18 ter de la Ley de la Renta, pueden considerarse para determinar si hay habitualidad o no, respecto del artículo 17 N° 8 letra a), en relación al artículo 18 de la misma ley. Expresa además, que en este caso, las acciones vendidas por mérito del N° 17 N° 8 letra a) corresponden a acciones provenientes de una herencia. En consecuencia, se consulta sobre si la enajenación de acciones adquiridas por sucesión por causa de muerte -cuyo mayor valor generado en una venta posterior de las mismas se destina a operaciones de compra y venta de acciones al amparo del artículo 18 ter- podrían ser gravadas con el régimen general de tributación, dada la calidad de habitualidad del contribuyente.

Agrega que, sobre el particular se puede señalar que el artículo 18 ter establece un régimen de excepción respecto de la enajenación de acciones, que cumplan los requisitos que la misma norma señala. Dicha excepción se refiere a que el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones efectuada al amparo de este régimen no se gravará con los impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Por otra parte, el artículo 17 N° 8 letra a) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, establece:

"No constituye renta:
8°._ El mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en las siguientes operaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18:
a) Enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año".

Por su parte el artículo 18 de la Ley de la Renta, señala que en los casos indicados en las letras a), b), c), d), i), y j) del N° 8 del artículo 17, si las operaciones se califican de habituales, se aplican los impuestos correspondientes según el régimen normal de tributación.

Ante la ausencia de precisión legal sobre el elemento de habitualidad, la Circular N° 158, de 1976, proporciona algunos criterios tendientes a determinar si un contribuyente es habitual o no en la compra y venta de acciones. Entre estos criterios se encuentra:

- Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones, debe considerarse que existe la habitualidad.
- Si en un mismo ejercicio comercial se efectúan compras y ventas de acciones, dado que la habitualidad no se aprecia por la sola compra o la sola venta.
- También se debe considerar el lapso que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de acciones y la de su adquisición y ver si la compra fue con fines rentísticos o para su reventa
- Otro criterio es, si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores. Esto puede ser ilustrativo en cuanto a que el contribuyente no compró las acciones con la intención de reventa.
- Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones, si fue por baja rentabilidad u otra razón.
- Número de operaciones de compra y de venta de acciones, realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial. Si son muchas las operaciones de compra y venta, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar otros factores.

Por consiguiente frente a la consulta, para determinar si un contribuyente es o no habitual en la compra y venta de acciones hay que considerar varios factores y entre ellos especial importancia cobra el número de operaciones de compra y venta que se efectúen, sea o no al amparo del artículo 18 ter.

Por lo anterior, respecto a la tributación que afectaría al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones realizada al amparo del artículo 17 N° 8 de la Ley de la Renta, aplicable a la venta de acciones adquiridas mediante sucesión por causa de muerte, resulta indispensable atender a los criterios proporcionados por la Circular antedicha para determinar el régimen aplicable. Distinta será la situación respecto de las ventas que se efectúen al amparo del artículo 18 ter, pues en este caso es indiferente la calidad de habitualidad en el desarrollo de estas operaciones (Circular N° 07, de 15 de Enero de 2002).

Dicho criterio es compartido por el Departamento de Fiscalización Masiva de la Dirección Regional Santiago ZZZ, que en Memo N° xxx, de fecha 4 de Mayo de 2007, señala:

"Es criterio de este Departamento de Fiscalización que, considerando lo señalado en el Artículo 18, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, dicha primera enajenación debe gravarse con el régimen general de tributación, vale decir impuestos de Primera Categoría y Global Complementario [ ... ] En el caso en estudio, la reiteración en la compra y venta de acciones afectas al régimen de tributación del Art. 18 ter, le otorga la habitualidad a que hace mención el artículo en comento, afectándose con el régimen general la enajenación de las acciones heredadas".

En consecuencia, el conjunto de circunstancias y operaciones realizadas por la consultante permiten concluir que existe habitualidad en la actividad de compra y venta de acciones, razón por la cual la venta de acciones adquiridas mediante sucesión por causa de muerte, y efectuada con arreglo a las normas contempladas en el artículo 17 N° 8 de la Ley de Impuesto a la Renta, se afecta con la tributación general de dicho cuerpo legal.

En relación con lo anteriormente expuesto, se solicita un pronunciamiento respecto de la materia en comento.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar que la tributación que afecta al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, depende del cumplimiento de varios requisitos, entre ellos, si la operación es calificada de habitual o no, considerándose para estos efectos, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley de la Renta, el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones; del plazo que transcurre entre la fecha de compra y venta de las acciones; si tales títulos son enajenados a una empresa relacionada o no con el cedente; la fecha en que fueron adquiridas las acciones; y finalmente, si se cumplen o no las condiciones establecidas en el artículo 18 ter de la ley del ramo; todo ello de acuerdo a lo preceptuado en la letra a) del Nº 8 del artículo 17 de la Ley de la Renta, lo dispuesto por los incisos 2º, 3º y 4º del número antes indicado, lo establecido por el artículo 18 ter de la ley precitada y lo contemplado por el artículo 3º de la Ley Nº 18.293, de 1984.

Ahora bien, esta Dirección Nacional mediante la Circular Nº 158, de 1976, reproducida mediante varios pronunciamientos publicados en Internet (www.sii.cl), ha entregado ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presente para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones, estableciéndose en dicho instructivo en forma expresa algunos casos en que tales negociaciones por su naturaleza se considerarán siempre habituales y en otros dichas operaciones se tratarán como no habituales, conforme al objetivo que se persigue al invertir en los mencionados títulos.

3.- Por otra parte, en el caso de acciones adquiridas por los herederos por sucesión por causa de muerte, se ha establecido a través de diversos pronunciamientos emitidos sobre esta materia y publicados en Internet (www.sii.cl); que al coincidir la fecha de la apertura de la sucesión con el día del fallecimiento del causante, esa data es la que debe considerarse como fecha en que se produce la adquisición de las acciones por parte de los herederos que se las adjudican en la partición pertinente, para los efectos de fijar el régimen tributario que afecta al mayor valor obtenido en la enajenación de las acciones adquiridas bajo esta modalidad.

4.- Por su parte, el artículo 18 ter de la Ley de la Renta establece que no obstante lo dispuesto por el N° 8 del artículo 17 y artículo 18 bis de dicha ley, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones que cumplan con los requisitos y condiciones que establece dicho precepto legal (artículo 18 ter), no se grava con los impuestos de la ley del ramo y tampoco se declara en las bases imponibles de dichos tributos, cuyas instrucciones respecto de la aplicación de este régimen tributario especial se contienen en la Circular N° 7, del año 2002, publicada en Internet (www.sii.cl).

5.- De acuerdo a lo expresado en el N° 2 precedente, se puede apreciar que una de las condiciones que establece la Ley de la Renta para establecer la tributación que afecta al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones es que si dicha operación es habitual o no, considerando para estos fines el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones, correspondiendo al contribuyente probar lo contrario cuando el Servicio ha calificado o determinado que dicha operación es habitual.

Ahora bien, para calificar la circunstancia antes señalada, esto es, si tal operación representa el resultado de una negociación o actividad realizada habitualmente por el contribuyente, deben considerarse todas las operaciones de compras y ventas de acciones efectuadas, independientemente del régimen tributario que en definitiva afecte al mayor valor obtenido en dichas negociaciones, ya que lo que se está determinando es la actividad que desarrolla el contribuyente. Por lo tanto, para determinar la citada circunstancia deben considerarse las acciones acogidas al artículo 18 ter de la Ley de la Renta, ya que esta norma establece que, no obstante lo dispuesto en el N° 8 del artículo 17, -precepto éste último que se aplica sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18 de la ley que regula la habitualidad de las acciones-, el mayor valor que se obtenga en la enajenación de las acciones a que alude dicho precepto legal, no se grava ni se declara en los impuestos de la Ley de la Renta.

En efecto, si se concluye que el contribuyente es habitual en la compra y venta de acciones, al mayor valor obtenido se le aplicará el régimen tributario de la Ley de la Renta que corresponda, el cual puede ser el régimen general que establece el artículo 18 de la ley del ramo o el régimen especial del artículo 18 ter de la misma ley. Por el contrario, si se concluye que la operación es no habitual el mayor valor se afecta con el impuesto único de Primera Categoría que establece el inciso tercero del N° 8 del artículo 17 o considerarlo un ingreso no constitutivo renta, según lo dispuesto por el artículo 18 ter de la Ley de la Renta o por el artículo 3° de la Ley N° 18.293, de 1984.

6.- En consecuencia, y respondiendo la consulta específica formulada se señala que para establecer si la operación de venta de acciones adquiridas por sucesión por causa de muerte es habitual o no deben considerarse todas las operaciones de compraventa de acciones que realiza el contribuyente, independientemente del régimen tributario que le afecte al mayor valor obtenido en dicha negociación, especialmente considerando aquellas sometidas al régimen especial del artículo 18 ter de la Ley de la Renta.

Asimismo, se hace presente que también deberán tomarse en cuenta para determinar la habitualidad en la enajenación de las acciones en cuestión, el título y modo de adquirir que precedieron a su venta, ya que de acuerdo a la citada Circular N° 158/76, en relación con el articulo 18 de la Ley de Impuesto a la Renta, la habitualidad no atiende sólo a la reiteración de una actividad dentro de un lapso de tiempo, sino también a otros criterios tales como la actividad principal del contribuyente, o si la compra fue con fines rentísticos o de reventa, y también el motivo o necesidad de la compra y/o de la venta, entre otros.

En tal sentido, el hecho de que las acciones cuya enajenación deba calificarse de habitual o no, hayan sido adquiridas por sucesión por causa de muerte es indicativo de que en principio la causa de su adquisición no obedece a intenciones especulativas, ya que el concepto de habitualidad que contiene la referida norma debe entenderse asociada a la intención, necesidad o motivo que se tuvo al adquirir el bien, lo que hace suponer la existencia de un acto voluntario del adquirente, presupuesto que excluiría de su ámbito de aplicación a aquellas adquisiciones cuyo origen sea por el modo de adquisición de la sucesión por causa de muerte, todo ello de acuerdo a pronunciamientos ya emitidos sobre la materia.

Con todo, este último criterio no es absoluto y deberá ponderarse con aquellos descritos en la Circular en referencia, y en especial con la actividad del contribuyente, los fines que se puedan apreciar en la venta de las acciones, y en especial el número de operaciones realizadas.

RENE GARCIA GALLARDO
DIRECTOR SUBROGANTE

Oficio N° 1.315, de 26.06.2008
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos