1.- Por presentación indicada en el antecedente, se remite la consulta formulada por el contribuyente XXXXXX, a fin de que se imparta un criterio al respecto.

La materia en consulta se refiere al régimen tributario de los retiros de excedentes de libre disposición originados por concepto de cotizaciones obligatorias, en la cuenta de capitalización individual, requiriéndose un pronunciamiento respecto de la posibilidad de poder acogerse al régimen primitivo del artículo 71 del D.L. N° 3.500, vigente antes del 7 de Noviembre de 2001, opción prevista en el articulo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, para la tributación de los retiros de excedentes de libre disposición originados en cotizaciones obligatorias enteradas con anterioridad al 7 de Noviembre de 2001, de acuerdo al citado antiguo articulo 71 del D.L. N° 3.500.

El contribuyente en su presentación señala que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 19.768 (noviembre de 2001), ya tenía 65 años de edad, reuniendo los requisitos necesarios para jubilarse, pero que sólo recientemente ha iniciado los trámites para pensionarse, agregando además, que mantiene en su cuenta de capitalización individual, excedentes de libre disposición originados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.768, y que realizó una consulta a su Administradora de Fondos de Pensiones, y se le respondió que para poder acogerse al tratamiento tributario del antiguo artículo 71 del D.L. N° 3.500, debía tener la calidad jurídica de pensionado a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 19.768, cuestión que en su caso no ha ocurrido.

Ante ello, esa Dirección Regional expresa que se revisaron diversos Oficios relativos al tratamiento tributario en consulta, en los que se indican los requisitos para optar por mantener el régimen tributario del antiguo articulo 71 del D.L. N° 3.500, sin embargo, ellos se han referido invariablemente a casos de contribuyentes ya pensionados; como asimismo, respecto de casos relativos a retiros de excedentes de libre disposición originados por concepto de cotizaciones voluntarias, y no obligatorias. Entre los pronunciamientos revisados, cabe mencionar a los Oficios N°s 905 de 2003, 3556, de 2006; 518, de 2007, 4177, de 2003; 2487, de 2004, 4957, de 2004, y 5185, de 2004.

Señala por otro lado, que las instrucciones contenidas en la Circular N° 23, de 12.03.2002, sobre el nuevo tratamiento tributario de los excedentes de libre disposición establecido por el articulo 42 ter incorporado a la Ley de Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.768, no se pronuncian específicamente sobre el tema consultado, y en la página Web del Servicio, según consulta formulada por el contribuyente en "Preguntas Frecuentes" (pregunta ID 001.002.1384.002 generada el 29.03.2005 sobre ¿Cuál es la situación tributaria de los excedentes de libre disposición de una persona al momento de jubilar, si es que se han originado con anterioridad a la reforma del mercado de capitales contenida en la Ley N° 19.768, de 2001? En la respuesta se indicó que la situación tributaria de los excedentes de libre disposición de una persona al momento de jubilar originados con anterioridad a la publicación de la Ley N° 19.768, esto es antes del 7 de noviembre de 2001, es la siguiente:

"Podría seguir manteniendo el régimen tributario que establecía el anterior texto del artículo 71 del Decreto Ley 3.500, vigente al momento de la publicación de la ley precitada".

"Si opta por mantener el régimen tributario señalado, los recursos originados en depósitos convenidos realizados con anterioridad a la publicación de la Ley N° 19.768, no podrán ser retirados como excedentes de libre disposición".

"La opción precedente deberá ser ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición, a contar de la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 19.768, esto es, a partir del 7 de noviembre de 2001, ante la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP). La AFP respectiva deberá informar de este hecho al SII por medios, formas y oportunidad que éste determine ... "

Dicha respuesta no resuelve explícitamente lo consultado por el contribuyente, generando la duda respecto a que, efectivamente existe la posibilidad que el contribuyente pueda acogerse a la opción en cuestión, aún cuando a la fecha no tuviere la calidad de jubilado, ello en contradicción a la respuesta otorgada por la AFP del contribuyente.

En relación con lo anteriormente expuesto, se solicita un criterio sobre el tema, teniendo en consideración que los pronunciamientos del Servicio sobre la materia, se han referido a casos de contribuyente ya pensionados y sobre el tratamiento de retiros de libre disposición originados en cotizaciones voluntarias y no obligatorias.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar que el artículo 42 ter de la Ley de la Renta, dispone lo siguiente:

"Artículo 42° ter.- El monto de los excedentes de libre disposición, calculado de acuerdo a lo establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, determinado al momento en que los afiliados opten por pensionarse, podrá ser retirado libre de impuesto hasta por un máximo anual equivalente a 200 unidades tributarias mensuales, no pudiendo, en todo caso, exceder dicha exención el equivalente a 1.200 unidades tributarias mensuales. Con todo, el contribuyente podrá optar, alternativamente, por acoger sus retiros a una exención máxima de 800 unidades tributarias mensuales durante un año. No se aplicará esta exención a aquella parte del excedente de libre disposición que corresponda a recursos originados en depósitos convenidos.

Para que opere la exención señalada, los aportes que se efectúen para constituir dicho excedente, por concepto de cotización voluntaria o depósitos de ahorro voluntario, deberán haberse efectuado con a lo menos cuarenta y ocho meses de anticipación a la determinación de dicho excedente.

Los retiros que efectúe el contribuyente se imputarán, en primer lugar, a los aportes más antiguos, y así sucesivamente."

Por su parte, el artículo 1° transitorio de la Ley N° 19.768, respecto de la vigencia de las modificaciones incorporadas a la Ley de la Renta, especialmente en relación con el artículo 42 ter, establece que dicha ley entrará en vigencia el primer día del mes siguiente a aquél en el cual se cumplan noventa días desde su publicación en el Diario Oficial.

Por otro lado, el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, dispone lo siguiente:

“Artículo 6º transitorio.- Los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el decreto ley Nº 3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley mantengan recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar, para los efectos de determinar el impuesto a la renta aplicable al retiro del excedente de libre disposición que se realice con cargo a esos recursos, por mantener el régimen establecido en el artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la presente ley. Para este efecto, se considerará excedente de libre disposición determinado con cargo a los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley, el menor valor entre el excedente de libre disposición determinado y los recursos mencionados, considerando el valor que éstos tengan al momento que se efectúe el retiro. Si se optare por mantener el régimen señalado, los recursos originados en depósitos convenidos realizados con anterioridad a la publicación de esta ley, no podrán ser retirados como excedente de libre disposición. La referida opción será ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición, a contar de la fecha de publicación de la presente ley, ante la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, que deberá informar de este hecho al Servicio de Impuestos Internos, por los medios, forma y oportunidad que éste determine.

Los retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados en las cotizaciones voluntarias, los depósitos de ahorro previsional voluntario y los depósitos convenidos, efectuados por los contribuyentes a contar de la fecha de publicación de esta ley, por contribuyentes que se acojan a la opción establecida en el inciso primero de este artículo, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42º ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta y no tendrán derecho a efectuar el retiro libre de impuesto establecido en dicho artículo.

Cuando los contribuyentes que hayan optado por mantenerse en el régimen establecido en el inciso primero de este artículo, efectúen retiros de excedente de libre disposición, para efectos tributarios, se considerará que retiran, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias existentes con anterioridad a la publicación de la presente ley.

Las administradoras de fondos de pensiones y las instituciones autorizadas definidas en el artículo 98 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, en el caso que el contribuyente se hubiera acogido a lo dispuesto en los artículos 20 A ó 20 B del citado decreto ley, deberán registrar las cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos, efectuados a contar de la fecha de publicación de la presente ley, en la forma que determinen las Superintendencias de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros, según corresponda. "

Respecto de lo dispuesto por las normas legales antes transcritas, esta Dirección Nacional impartió las instrucciones pertinentes mediante la Circular N° 23, del año 2002, instructivo que se encuentra publicado en el sitio Web de Internet de este organismo, cuya dirección es: www.sii.cl

3.- De lo establecido por el artículo 6° transitorio de la Ley N° 19.768, publicada en el Diario Oficial de 07.11.2001, se puede apreciar que dicha norma legal regula la situación de aquellos afiliados al sistema de AFP, que por sus recursos acumulados en sus cuentas de capitalización individual a la fecha precitada, se pueden acoger al régimen tributario único contenido en el ex -artículo 71 del D.L. N° 3500/80, disponiendo expresamente el citado precepto legal que los afiliados que pueden acceder a dicho sistema de tributación especial, son sólo aquellos que con anterioridad a la fecha de publicación de la ley antes mencionada (circunstancia que ocurrió el 07.11.2001), mantenían recursos depositados en su cuenta de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias; opción que los referidos afiliados deben ejercer en la respectiva AFP en la cual se encuentran afiliados en el momento en que efectúan en su calidad de pensionado el primer retiro de excedentes de libre disposición (ELD) a partir de la fecha antes señalada.

En consecuencia, y de acuerdo a lo antes expuesto, es condición indispensable para poder acogerse al régimen tributario único que establecía el anterior texto del artículo 71 del D.L. N° 3500/80, que el afiliado al 06.11.2001, mantenga en su cuenta de capitalización individual recursos por concepto de cotizaciones voluntarias, debiendo ejercer dicha opción en el primer retiro de ELD que efectúe en su calidad de pensionado a contar del 07.11.2001.

4.- Sobre la consulta específica formulada, se puede señalar que no se cumple con la condición indicada en el punto anterior, ya que como se desprende de la presentación efectuada por el contribuyente, el recurrente es un afiliado de una AFP que al 06.11.2001, no mantiene en su cuenta de capitalización individual recursos por concepto de cotizaciones voluntarias, sino que cotizaciones obligatorias, recursos éstos últimos que pretende retirar como ELD en el momento que se acoja a pensión en la actualidad.

De este modo, los retiros de ELD que efectúe el afiliado en referencia con cargo a las cotizaciones obligatorias que mantiene en su cuenta de capitalización individual, atendido el carácter genérico del artículo 42 ter de la Ley de la Renta - que no hace ninguna distinción en su inciso primero de los recursos con cargo a los cuales se efectúan los retiros -, se afectan con el impuesto Global Complementario, con derecho a los montos exentos de impuesto que contempla dicho precepto legal, equivalente estos a 200 UTM anuales con tope de 1200 UTM ó de 800 UTM anuales; tributación que se encuentra explicitada en detalle en la Circular N° 23, del año 2002, publicada en Internet (www.sii.cl).

RICARDO ESCOBAR CALDERON
DIRECTOR

Oficio N° 1.584, de 29.07.2008
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos