1.- Por presentación indicada en el antecedente, se señala que por Decreto Supremo del MOP N° 375, de fecha 24 de febrero de 2000, publicado en el Diario Oficial N° 36.644, de fecha 19 de abril de 2000, se adjudicó al grupo licitante formado por las sociedades XXX., EMPRESA CONSTRUCTORA FF S.A. y EMPRESA CONSTRUCTORA TT S.A. (en adelante el Grupo Adjudicatario"), el Contrato de Concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal constituida por los ejes Costanera Norte y Avenida Presidente Kennedy, denominado "Concesión Internacional Sistema Oriente - Poniente" (en adelante la "Concesión" o el "Contrato de Concesión").

Expresa a continuación, que conforme lo dispuesto en el numeral 1.11.2 de las Bases de Licitación de la Concesión. luego de adjudicado el Contrato de Concesión, pero antes de la constitución de la Sociedad Concesionaria, el Grupo Adjudicatario pagó al Estado de Chile la cantidad equivalente en pesos al día 08 de junio de 2000 a 456.000 Unidades de Fomento, correspondiente a la suma ofrecida en la Oferta Económica por concepto de Bienes y Derechos Utilizados en la Concesión (en adelante el "BD").

La suma anterior, señala, se pagó el día 08 de junio de 2000, mediante tres vales vista, cada uno de ellos tomado por los miembros del Grupo Adjudicatario, en proporción a sus respectivas participaciones convenidas entre ellos, esto es: XXX., 80%; EMPRESA CONSTRUCTORA FF S.A., 10%; y EMPRESA CONSTRUCTORA TT S.A., 10%.

Indica a continuación que posteriormente, por escritura pública de fecha 09 de junio de 2000, otorgada en la Notaría de Santiago de don XX Concha, el Grupo Adjudicatario constituyó la sociedad denominada "SOCIEDAD CONCESIONARIA YYY S.A," (la "Sociedad Concesionaria"), con quien se entiende celebrado el Contrato de Concesión.

Respecto del capital de la Sociedad Concesionaria, a fin de dar cumplimiento a las exigencias del MOP, éste se fijó en la suma de M$ 35.600, dividido en 35.600 acciones, distribuidas en dos series: Serie A, 32.040 acciones; y Serie B, 3.560 acciones. Posteriormente (escritura pública de fecha 01 de agosto de 2000), se disminuyó a 28.480 el numero de acciones Serie A, y se aumentó a 7.120 el número de acciones Serie B.

Expresa mas adelante, que la sociedad XXX., se trata de una sociedad anónima extranjera constituida de acuerdo a las leyes de la República de Italia y con domicilio en el mismo país. Esta sociedad participó directamente en la licitación de la Concesión, en el pago del BD y en la constitución de la Sociedad Concesionaria.

Agrega, que luego de ciertas transferencias de acciones (entre los mismos miembros del Grupo Licitante y también con terceros), XXX. redujo su participación a 24.920 acciones de la Sociedad Concesionaria y mantuvo la titularidad del 80 % del BD, todo lo cual fue transferido con fecha 18 de febrero de 2003 a su representada, XXX INTERNATIONAL N.N., mediante sendos instrumentos privados de esa fecha. Dicha transferencia, señala, obedeció a razones de reorganización territorial de los activos del Grupo XXX.

Señala, que su representada XXX INTERNATIONAL N.N., es una sociedad constituida de acuerdo a las leyes de Holanda y tiene como único accionista a XXX., y que adquirió 3.560 acciones de la Sociedad Concesionaria mediante compras efectuadas a la sociedad italiana SOCIETA ITALIANA MM., las que se efectuaron a través de dos contratos, el primero de ellos con fecha 30 de abril de 2004, y el segundo con fecha 20 de junio de 2006; por 2.810 acciones y por 750 acciones, respectivamente.

Indica que, mediante instrumento privado de fecha 15 de Junio de 2006, XXX INTERNACIONAL NN. vendió a SOCIEDAD CONCESIONARIA CC S.A. el 80% de su participación en la Sociedad Concesionaria, esto es, sus 28.480 acciones; compraventa que se ejecutó y cumplió mediante transferencia o cesión de acciones realizada por escritura pública de fecha 21 de junio de 2006, otorgada en una Notaría de Santiago, SOCIEDAD CONCESIONARIA CC S.A. adquirió el 20% restante de las acciones de la Sociedad Concesionaria, produciéndose lo que se denomina una fusión impropia.

Seguidamente señala, que las Bases de la Licitación Internacional Sistema Oriente - Poniente, en su numeral 1.11.2. establecen que el pago del BD no podrá ser imputado a la sociedad concesionaria, incluirse en el capital de la misma, ni registrarse en su contabilidad durante todo el plazo de la concesión. En razón de lo anterior expresa que su representada no vendió el BD de que era titular a la SOCIEDAD CONCESIONARIA CC S.A., por cuanto esta última, en virtud de la fusión impropia reseñada, pasó a ser la sociedad concesionaria titular del contrato de concesión de obra pública fiscal y, por tanto, no podía registrar dicho BD en su contabilidad

Como algunas consideraciones jurídicas sobre el particular expresa que en caso que el adjudicatario de una concesión de obra pública fiscal sea una sociedad constituida y domiciliada en el exterior y sea esta misma quien concurra directamente a la constitución de la sociedad concesionaria respectiva, formará parte del "valor de adquisición'" de las acciones de dicha sociedad concesionaria todo aquel desembolso que la sociedad extranjera deba incurrir por ley para su adquisición. Entre tales desembolsos, señala, se encuentra el pago al Fisco de Chile del BD respectivo y el aporte de capital que debe efectuarse a la sociedad concesionaria.

Agrega además, que la adquisición de las acciones de una sociedad concesionaria de obra pública fiscal al momento de su constitución, es desde el prisma del Derecho Administrativo una operación compleja, en tanto requiere de dos pagos obligatorios sin los cuales tal adquisición no se produce. En efecto, es menester el pago al Fisco del BD y del aporte de capital a la sociedad concesionaria exigido por el Fisco.

En este contexto, indica, las Bases de la Licitación antes citada, refiriéndose al pago del BD, expresamente disponen: "El no pago de esta cantidad (el BD) implicará que el Adjudicatario no pueda constituir legalmente la sociedad concesionaria aplicándose lo señalado en el inciso segundo del artículo 9° de la Ley de Concesiones. Además el MOP podrá hacer efectiva la Boleta que garantiza el pago por bienes y derechos utilizados en la Concesión acompañada en la Oferta Económica".

Como puede apreciarse, expresa, la adquisición de las acciones de una sociedad concesionaria es una operación compleja y no unitaria como ocurre en la generalidad de los casos, por cuanto no se tiene derecho a constituir dicha sociedad y adquirir sus acciones, sin que primero se pague al Fisco el BD y luego se entere el aporte de capital respectivo.

Hace notar a continuación, que en el caso en comento, no se trata de desembolsos que por razones de necesidad económica o por un imperativo práctico particular deba efectuar el adquirente de las acciones, como ocurre con gastos de financiamiento o de asesorías, los cuales constituyen un gasto, sino que se trata de desembolsos obligatorios exigidos por la ley para adquirir las acciones y que, por lo tanto, conforman su valor de adquisición.

En efecto, señala, desde un punto de vista jurídico, el pago del BD y del aporte de capital a la sociedad concesionaria son dos pagos que van indisolublemente unidos y sin los cuales no se pueden adquirir las acciones de esa sociedad en el acto de su constitución.

Aclarado lo anterior, agrega, en el caso que quien pague el BD sea una sociedad o empresa no constituida en Chile y cuyo domicilio se encuentre en el exterior y que, por lo tanto, no haya deducido como gasto tributario dicho pago, resulta evidente que éste forma parte del valor de adquisición de las acciones de la sociedad concesionaria, en tanto que jurídicamente sin él no se podrían haber adquirido éstas.

Establecido lo anterior y considerando que el articulo 17 N° 8 de la Ley sobre Impuesto a la Renta utiliza las expresiones “valor de adquisición" de las acciones y no “precio de adquisición", es perfectamente lícito, en opinión del consultante, considerar parte integrante de este valor a aquel desembolso adicional al aporte de capital al cual jurídicamente (no por imperativo económico o práctico) se encuentra obligado el adquirente, como acontece con el pago del BD. Lo anterior, obviamente siempre y cuando ese desembolso adicional no haya sido deducido como gasto.

Finalmente expresa, que por si alguna duda cabe acerca de la no necesaria equivalencia de las expresiones “valor de adquisición" y “precio de adquisición", conviene traer a colación lo interpretado por este Servicio respecto de las acciones adquiridas por sucesión por causa de muerte o donación, en cuyo caso el Servicio no ha estimado la gratuidad del acto de adquisición sino que ha considerado como valor de adquisición aquel de su tasación efectuada para el pago del Impuesto a la Herencia y Donaciones.

Concluye su presentación expresando que no cambia la conclusión anterior la circunstancia que las acciones de la sociedad concesionaria y el BD hayan sido transferidos por el adjudicatario extranjero (XXX.) a otra empresa también extranjera (XXX INTERNATIONAL N.N.) que es de su propiedad en un 100%, esto es, podrá esta última considerar como valor de adquisición de las acciones el precio de éstas más el BD asociado que le ha sido transferido. Lo anterior, por cuanto el BD no tiene una significación patrimonial independiente de las acciones de la sociedad concesionaria, en tanto no tiene una entidad jurídica o económica que pueda desligarse de la adquisición de tales acciones, sea que se esté obligado a su pago por ley o por imposición contractual.

2.- Sobre el particular, cabe señalar previamente que el Nº 8 del artículo 17 de la Ley de la Renta, dispone en su inciso segundo, que no constituirá renta tributable sólo aquella parte del mayor valor que se obtenga hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar al valor de adquisición del bien respectivo el porcentaje de variación experimentado por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación.

3.- Ahora bien, basándose en lo que señala la referida norma legal, este Servicio a través de su jurisprudencia (Oficio N° 2.360, 28.05.1999, publicado en Internet www.sii.cl), ha señalado que los contribuyentes para la determinación de la base imponible afecta al impuesto que corresponda, sólo deben sujetarse a lo que dispone dicha norma, esto es, el resultado de la operación lo deberán determinar rebajando del precio de venta obtenido en la enajenación de las acciones, sólo el valor de adquisición de éstas actualizado en la forma ya señalada, entendiéndose por valor de adquisición el monto efectivamente pagado por los títulos accionarios propiamente tales, ya que a ellos se refiere el inciso segundo del Nº 8 del artículo 17 de la ley del ramo, sin que sea posible incluir cualquier otro concepto que no corresponda al anterior (precio de adquisición), a menos que se traten de contribuyentes obligados a declarar la renta efectiva mediante contabilidad los cuales para la determinación de la renta afecta al impuesto de Primera Categoría deben aplicar el mecanismo establecido en los artículos 29 al 33 de la Ley de la Renta, normas legales éstas que los facultan para rebajar los demás gastos o desembolsos que puedan incurrir en las operaciones celebradas, siempre y cuando éstos sean calificados de necesarios para producir la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 31 de la ley antes mencionada.

4.- Sin perjuicio de lo indicado en el número anterior, en el especialísimo caso en consulta, cabe tener presente, que la adquisición de las acciones de la sociedad concesionaria de obra pública fiscal al momento de su constitución, requiere efectivamente de dos pagos obligatorios sin los cuales tal adquisición no se produce, cuales son el pago al Fisco del BD y el aporte de capital a la sociedad concesionaria, ambos exigidos por el Fisco.

En efecto, según expresamente señala en su presentación, las Bases de la Licitación, que no se han tenido a la vista en esta oportunidad, indicarían, que el no pago del BD implicaría que el Adjudicatario no puede constituir legalmente la sociedad concesionaria aplicándose lo señalado en el inciso segundo del artículo 9° de la Ley de Concesiones.
En tal circunstancia expresa que además el MOP podrá hacer efectiva la Boleta que garantiza el pago por bienes y derechos utilizados en la Concesión acompañada en la Oferta Económica.

Siendo así es dable concluir, tal como indica en su presentación, que no se tendría derecho a constituir la sociedad concesionaria y adquirir sus acciones, sin que primero se pague al Fisco el BD, lo que permite concluir, desde un punto de vista jurídico, que el pago del BD y del aporte de capital a la sociedad concesionaria son dos pagos que van indisolublemente unidos y sin los cuales no se pueden adquirir las acciones de esa sociedad en el acto de su constitución, es decir, que el pago del BD constituye parte de la inversión representado en el valor de la acción.

A mayor abundamiento, este Servicio consultó al MOP sobre el punto anterior y este Ministerio mediante Memorando N° 0088, de fecha 12 de diciembre de 2007, expresó lo siguiente: En relación a la consulta realizada y tal como lo establecen las bases de licitación, respecto del artículo denominado “Costos del Contrato de Concesión y Otros”, se indica que: los costos y gastos de la licitación y adjudicación del contrato, son de exclusivo cargo del o los adjudicatarios de la concesión y no podrán ser imputados a la sociedad concesionaria, ni incluírse dentro del capital de la misma ni registrarse en su contabilidad durante todo el plazo de la concesión , incluídos dentro de este concepto los pagos por “Bienes y Derechos” dado que es un costo previo a la adjudicación. Por tanto ratificamos la vigencia, que en caso de existir dichos pagos éstos sean realizados con cargo exclusivo a los inversionistas dueños de las respectivas empresas concesionarias.

5.- En consecuencia, respecto de su consulta en que se trata de la venta de 28.480 acciones de la Sociedad Concesionaria YYY S.A., efectuada por su representada XXX INTERNACIONAL N.N. (una sociedad sin domicilio ni residencia en Chile, constituida de acuerdo a las leyes de Holanda), y que por tanto en su condición de no domiciliado o residente en el país, no determina sus rentas afectas a impuestos en Chile sobre la base de contabilidad, para determinar el mayor valor obtenido en esta enajenación de acciones, debe deducir del precio de venta de éstas el valor de adquisición de las mismas, para lo cual, y por las razones anotadas en el número anterior, el pago del BD constituye parte de este valor de adquisición, siempre que, y tal como indica en su presentación, este último no haya sido deducido como gasto.

JORGE TRUJILLO PUENTES
DIRECTOR SUBROGANTE

Oficio N° 0282, de 11.02.2008.
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos.