1.- Se ha recibido en este Servicio su presentación indicada en el antecedente a través de la cual requiere aclarar la situación tributaria de los retiros de Excedente de Libre Disposición de aquellos contribuyentes afiliados a una AFP, que se pensionaron con anterioridad al 7 de noviembre del año 2001, fecha en que a su juicio comenzó a regir la Ley N°19.768 sobre las Cotizaciones Voluntarias acogidas al artículo N°71 del D.L. N°3.500.

Al respecto, manifiesta que aún persisten dudas sobre la tributación y montos afectos a retiro como Excedente de Libre Disposición (ELD) acogidos al artículo 71 del D.L. N°3.500, en el caso en que un afiliado pensionado antes de noviembre del año 2001, que a la fecha de pensionarse retiró el monto calculado de ELD afecto al impuesto único del ex-artículo 71 del D.L. N°3.500, de 1980 y luego continuó realizando imposiciones y cotizaciones voluntarias hasta el día de hoy.

Señala que el afiliado quiere solicitar un nuevo cálculo de ELD afecto al artículo 71 sobre las cotizaciones voluntarias ahorradas hasta el 28 de febrero del año 2002, además de solicitar un nuevo monto de ELD exento de impuesto sobre las cotizaciones voluntarias o Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario (DAPV) realizados desde el 1° de marzo del mismo año.

Agrega, que la consulta la realizó el interesado el 22 de marzo del 2005, a la Superintendencia de AFP, recibiendo respuesta de la AFP Provida con fecha 11 de abril del 2005, ya que era afiliado a esa administradora. En dicha respuesta la AFP respondió que sólo podría optar a retirar las Cotizaciones Voluntarias ahorradas hasta el 6 de noviembre del año 2001, y podría solicitar un nuevo cálculo de ELD exento de impuesto (siempre que cumpla con la antigüedad mínima exigida de 48 meses desde la fecha en que realizó el ahorro) sobre aquellas cotizaciones voluntarias ahorradas a partir del 7 de noviembre del año 2001.

Por todo lo antes expuesto, solicita aclarar si corresponde acoger el retiro de ELD sobre cotizaciones voluntarias ahorradas hasta el 28 de febrero del año 2002, acogido al artículo 71 del D.L. N°3.500, el cuál sobre el caso en consulta trata de un contribuyente que fijó la tasa de impuesto único en su primer retiro realizado con anterioridad al mes de noviembre del año 2001.

2.- Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 6° transitorio de la Ley N°19.768, publicada en el Diario Oficial de 7 de Noviembre de 2001, se encarga de determinar la situación tributaria de los excedentes de libre disposición generados con recursos ingresados en las referidas cuentas antes y después de la entrada en vigencia de dicha ley.

En efecto, el artículo 6º transitorio de la Ley N°19.768, dispone que los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el Decreto Ley Nº3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación de esta ley mantengan recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar, para los efectos de determinar el impuesto a la renta aplicable al retiro del excedente de libre disposición que se realice con cargo a esos recursos, por mantener el régimen establecido en el artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la presente ley.

El inciso segundo de este mismo artículo establece que los retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos, efectuados por los contribuyentes a contar de la fecha de publicación de esta ley, por contribuyentes que se acojan a la opción establecida en el inciso primero de este artículo, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42º ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y no tendrán derecho a efectuar el retiro libre de impuesto establecido en dicho artículo.

3.- En el mismo sentido, la Circular N°23, del año 2002, dio a conocer los regímenes tributarios que afectaban a los retiros de excedentes de libre disposición, precisando en qué casos tales retiros tributaban de acuerdo al ex artículo 71 del D.L. N°3.500 y cuándo conforme el actual artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

De acuerdo con lo señalado en tales instrucciones y a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 6° transitorio de la Ley N°19.768, los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el D. L. N°3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley N°19.768, esto es, hasta el 06.11.2001, mantenían recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar por mantener el régimen tributario que establecía el anterior texto del artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la ley precitada, para los efectos de gravar con dicho régimen tributario los retiros de excedentes de libre disposición que se efectúen con cargo a los fondos o recursos antes mencionados.

Por su parte, los retiros de excedentes de libre disposición que realicen los afiliados o contribuyentes acogidos al régimen tributario señalado con cargo a recursos originados en cotizaciones voluntarias, en depósitos de ahorro previsional voluntario y en depósitos convenidos, efectuados estos ahorros a contar de la fecha de publicación de la citada ley, esto es, a partir del 07.11.2001, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

4.- Este Servicio ha reiterado tales instrucciones mediante diversos pronunciamientos emitidos con motivo de consultas formuladas por contribuyentes sobre esta misma materia.

En efecto, por medio del Oficio Ordinario N°4.577, de 2004, este Servicio se pronunció respecto a una situación similar a la planteada en su presentación señalando que los pensionados que con anterioridad al 07.11.2001, efectuaron su primer retiro de excedente de libre disposición con cargo a cotizaciones obligatorias o voluntarias, congelaron la situación tributaria de los retiros por la simple razón de que sus excedentes de libre disposición fueron determinados bajo el imperio del primitivo artículo 71 del D.L. N°3.500. Por el contrario, si el mismo contribuyente pensionado, una vez vigente el artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, continúa trabajando y enterando cotizaciones obligatorias o voluntarias, deberá determinar nuevamente su excedente de libre disposición.

Agrega el referido dictamen, que en tal caso, no se trata simplemente de efectuar retiros con cargo a un excedente de libre disposición -predeterminado bajo el imperio de una ley anterior- sino de efectuar retiros con cargo a un nuevo excedente de libre disposición conformado y determinado bajo el imperio del artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

En el mismo sentido, el Oficio N°3.556, de 2006, concluyó que un contribuyente afiliado al sistema de pensiones, que antes de la fecha de publicación de la Ley N°19.768 de 2001, mantenía recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición a contar de dicha fecha, podrá optar por mantener el régimen establecido en el artículo 71 de dicho decreto ley vigente al momento de la publicación de la ley referida.

Con todo -continúa el citado oficio-, de ejercer dicha opción, el régimen impositivo del impuesto único del referido artículo 71, sólo será aplicable a aquella parte de los retiros de excedentes de libre disposición que se hubiere determinado con cargo a los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias enteradas con anterioridad a la fecha de publicación de la Ley N°19.768.

A contrario sensu, y como señala el inciso segundo del referido artículo 6° transitorio, los retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos, efectuados a partir del 7 de noviembre de 2001, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Cabe hacer presente que cuando se hubiera ejercido la opción citada, para efectos tributarios, se considerará que el contribuyente retira, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias enteradas con anterioridad al 07 de noviembre de 2001, considerándose como excedente de libre disposición determinado con cargo a dichas cotizaciones, el menor valor entre el excedente de libre disposición determinado y los recursos mencionados, considerando el valor que éstos tengan al momento que se efectúe el retiro.

5.- En consecuencia, de acuerdo con lo expresado a través de las instrucciones impartidas por este Servicio, señaladas en los números precedentes, cabe expresar que en general, los contribuyentes que a la fecha de publicación de la Ley N°19.768, vale decir al 07.11.2001, mantengan recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán sujetar el retiro de excedentes de libre disposición a la tributación dispuesta por el ex-artículo 71 del Decreto Ley N°3.500, pero sólo en la parte de dichos excedentes que se efectúen con cargo a cotizaciones voluntarias efectuadas antes de dicha fecha, vale decir hasta el 06.11.2001. La parte de dichos retiros de excedentes de libre disposición que se realicen con cargo a recursos originados tanto en cotizaciones voluntarias, depósitos de ahorro previsional voluntario y depósitos convenidos, efectuados por los contribuyentes a contar del 07.11.2001, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42º ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Por lo tanto, en respuesta a su consulta, vale decir, sobre si corresponde acoger el retiro de ELD sobre cotizaciones voluntarias ahorradas hasta el 28 de febrero del año 2002, al impuesto establecido en el artículo 71 del D.L. N°3.500, cabe expresar que si es posible sujetar tales retiros a dicha tributación, pero sólo en la medida que se trate de los contribuyentes indicados en el párrafo anterior, esto es, que al 06.11.2001, mantengan recursos en sus cuentas de capitalización por concepto de cotizaciones voluntarias, y sólo por la parte de las cotizaciones voluntarias efectuadas antes del 07.11.2001.

PABLO GONZALEZ SUAU
DIRECTOR SUBROGANTE

Oficio N° 3.341, de 19.11.2009
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos