1.- Se ha recibido en esta Dirección Nacional la presentación del antecedente, mediante la cual el señor XXX, Gerente General de YYYY, solicita se complemente la interpretación contenida en el Ordinario N° 3977, de 2006, relativa a la utilización de la franquicia tributaria del artículo 27 bis del D.L. N° 825, de 1974, en un contrato de transferencia de derechos de explotación de concesiones sanitarias.

Señala que el referido oficio se pronunció sobre la materia, considerando improcedente la franquicia para los bienes indicados en los puntos 3, 4 y 5 del Oficio citado, por cuanto se consideró que todos los bienes habrían sido entregados en comodato al Operador, situación que impediría calificarlos como parte del activo fijo del negocio.

Agrega que para llegar a esa conclusión, en el punto 3 se hace especial referencia a las cláusulas vigésimo primera y quincuagésimo segunda del contrato, las que precisamente regulan un comodato, pero que queda limitado a los bienes singularizados en los anexos números 2, 3, 4, 5, 7 y en lo pertinente del 12, del contrato, según se lee en la referida cláusula vigésimo primera.

No obstante, el oficio hace aplicable este mismo criterio a bienes que no fueron entregados en comodato, sino que están comprendidos en la cesión de derechos y acciones que emanan de los contratos de obras, servicios y otros a los que se refiere la cláusula trigésimo octava del contrato, singularizados en el anexo número 6 del contrato.

En ese sentido, considera incorrecto hacer aplicable dicho criterio a las obras que se encuentran en proceso y cuya ejecución se ha iniciado por le cedente antes del contrato de cesión, pero que serán terminadas por el cesionario, pues en los contratos de construcción de obra, la tradición de la misma se produce una vez que se produce la aprobación de la obra. En tal caso, una vez concluida la obra, es quién detenta la calidad contractual de mandante, en la especie YYYY, la que adquirirá el dominio de las mismas cuando se verifique tal hecho.

Con todo solicita se complemente el oficio N° 3977, de 2006, en el sentido de que para efectos de la consulta formulada procede distinguir: a ) aquellos bienes entregados en comodato al operador, respecto de los cuales es plenamente aplicable el criterio señalado en el referido oficio, b) aquellos bienes comprendidos en los derechos y acciones que fueron transferidos al operador y que emanan de los contratos de obras, servicios y otros singularizados en el Anexo 6 del contrato, los que producto de la subrogación pasaron al operador en dominio y si califican como activo fijo.

2. La Cláusula Trigésimo Octava, del Contrato de Transferencia de Derechos de Explotación de las Concesiones Sanitarias, señala que “La empresa, dentro del contexto del presente contrato, por este acto e instrumento, cede y transfiere al Operador, quien acepta y adquiere para sí, los derechos y acciones que emanan de los contratos de obras, servicios y otros singularizados en el Anexo número seis de este Contrato y se obliga a asumir íntegramente y hasta su completo término todas y cada una de las obligaciones que emanan de dichos contratos en calidad de único y principal obligado. Dicha cesión comprende todos los derechos, obligaciones, facultades, deberes, acciones y excepciones que corresponden a la Empresa en su calidad de parte de dichos contratos cedidos, por lo cual, el Operador asume la posición contractual que correspondía a la Empresa en cada uno de esos contratos cedidos, subrogándola para todos los efectos legales y contractuales a que haya lugar”.

Por su parte el artículo 1996 del Código Civil, señala respecto a los contratos de confección de una obra que “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona el contrato sino por la aprobación del que la ordenó”.

3.- De la Cláusula del contrato citado, se puede desprender que en virtud del acuerdo de voluntades, la TTTT, (en adelante “la Empresa”), está cediendo a YYYY (en adelante “el Operador”) la posición jurídica que tiene en los contratos individualizados en el Anexo 6, los que, desde luego, se encuentran en fase de cumplimiento.

Dentro de esas relaciones jurídicas cedidas en razón de la convención llevada a cabo entre la Empresa y el Operador, se encuentran aquellas que provienen de los contratos de obras –que tienen la naturaleza de compraventa- previamente celebrados la Empresa y el artífice.

Ahora bien, como la cesión de la relación jurídica sinalagmática, produce el fenómeno de la transferencia de la totalidad de los efectos jurídicos constitutivos de la posición de parte del contrato -a menos que haya reserva expresa de facultades- debemos entender que el Operador, cesionario del contrato, está adquiriendo, entre otros, el derecho de aprobar la obra, y ejercer posteriormente, el derecho personal que emana del contrato de compraventa, de exigir la tradición de la cosa, de la misma manera que asume las obligaciones de aprobar en tiempo y pagar el precio.

De esta manera, una vez aprobada la obra por el Operador, cesionario del contrato, y mediando la entrega jurídica por parte del artífice, el primero se hará dueño de la cosa, por lo que se concluye que reuniendo el requisito adicional de estar destinados estos bienes al activo fijo de la empresa, y las demás exigencias legales establecidos en el artículo 27 bis, del D.L. N° 825, de 1974, podrá solicitar la devolución de los remanentes de créditos fiscales originados en su adquisición.

4.- En lo relativo a los bienes entregados en comodato, sigue vigente el criterio ya sostenido por este Servicio en el Oficio N° 3977, de 2006, en cuanto a que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 27 bis, del D.L. N° 825, de 1974, respecto de los bienes que el Operador tiene un título de mera tenencia y no de dominio, como lo requiere la norma para su procedencia.

RICARDO ESCOBAR CALDERON
DIRECTOR

Oficio N° 3.479, de 10.12.2009
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Indirectos