1.- Por intermedio del Ordinario indicado en el antecedente la Dirección Regional Metropolitana Santiago XXX ha trasladado con una opinión la presentación de don YYYY RUT N° x.xxx.xxx-x, asesor legal de una empresa cuyo giro principal es el arriendo de material cinematográfico en formato DVD, referida a si en el caso que expone, tiene aplicación el Convenio para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal suscrito entre las Repúblicas de Chile y Francia, vigente desde el 10 de Julio de 2006.

En razón de que no existen pronunciamientos previos sobre el particular, se eleva la consulta a esta Dirección a fin de que se confirme o rectifique el criterio que tiene esa Dirección Regional sobre la materia, en base a los siguientes antecedentes:

El consultante señala que es asesor legal de una empresa cuyo giro principal es el arriendo de material cinematográfico en formato DVD. La empresa pretende distribuir vía Internet una serie de producciones cinematográficas cuyos derechos de autor los tiene una empresa con domicilio y residencia en Francia. A través de este sistema de distribución una persona, en Chile o en cualquier otro país del mundo, podrá descargar de Internet el archivo que contiene la película. El tiempo por el cual el cliente podrá hacer uso de su derecho a ver el contenido del archivo dependerá fundamentalmente del precio que pague por él.

Para que la empresa chilena pueda contar con el derecho de distribuir vía Internet las producciones cinematográficas, debe pagar a la empresa francesa una regalía correspondiente a un porcentaje del precio cobrado a sus clientes. Los valores a pagar se liquidarán, al menos, una vez al mes por medio de transferencias electrónicas previa emisión por parte de la empresa francesa de la factura correspondiente.

Respecto del caso que se expone, el contribuyente fórmula las siguientes consultas:

I) ¿Los pagos hechos a la empresa francesa caben dentro del concepto de regalías definido por el Convenio para evitar la doble tributación suscrito entre Chile y Francia?
II) ¿De ser considerados los pagos como regalías, éstos deberán tributar en ambos Estados?
III) ¿Cual es el procedimiento que debe adoptar la empresa Chilena para respaldar que las regalías tributarán en Francia, y, por consiguiente, que los pagos hechos a la empresa Francesa no fueron objeto de impuesto de retención en Chile?
IV) Si se estima que no se está ante regalías ¿qué concepto se aplica?
V) ¿Qué impuestos afectan la operación comercial?
VI) ¿Pueden afectarse con impuesto en Chile y en Francia los pagos hechos a la empresa francesa?
VII) ¿Cuál es el procedimiento administrativo que debe adoptar la empresa chilena para respaldar que los pagos no fueron objeto de impuesto de retención en Chile, ya que de acuerdo al convenio entre Chile y Francia pueden tributar en Francia de acuerdo a sus propias normas?
VIII) ¿Son un gasto para la empresa en Chile los pagos hechos a la empresa francesa, y, por ende, le sirven para rebajar su base imponible?

En razón de los argumentos expuestos en el Informe, se solicita se confirme o rectifique cada una de las respuestas que esa Dirección Regional estima pertinente dar al contribuyente.

2.- Sobre el particular, analizados los antecedentes, y con el objeto de formarse una mejor visión del tema consultado, esta Dirección Nacional solicitó vía correo electrónico al Sr. Asesor de la empresa ocurrente los modelos de los contratos a suscribir, a lo cual respondió que ellos no existen, y serán desarrollados una vez que se obtenga un pronunciamiento por parte de este Servicio, habida consideración de la implicancia que tiene determinar la responsabilidad por el pago de los impuestos asociados y porcentajes de éstos.

Agrega que los consumidores finales y quienes harán uso del servicio no tendrán relación alguna con el distribuidor internacional, y el modelo del negocio versa sobre la cesión temporal del derecho de uso del film cinematográfico, es decir, quien lo contrate, lo podrá ver por un tiempo determinado (12, 24, 48 horas, ....etc.) y luego no podrá ser abierto el archivo, siendo toda la operación entre las partes vía Internet, sin que exista relación física de ninguna especie entre el proveedor francés, la empresa chilena y los consumidores finales.

3.- En el caso planteado, un residente en Chile remesará determinadas sumas de dinero por gozar de una licencia que le permitirá distribuir desde su portal Web a cualquier parte del mundo producciones cinematográficas cuyos derechos son detentados por un residente en Francia.

Toda vez que la situación consultada involucra a residentes tanto de Chile como de Francia y de acuerdo a los artículos 1 y 4 del Convenio vigente entre la República de Chile y la República Francesa para evitar la doble imposición, se concluye que tal Convenio es aplicable al caso en cuestión.

En primer lugar y con el objeto de determinar la tributación que afecta a las sumas de dinero que se remesen por los conceptos antes indicados, se debe determinar el tipo de renta que éstas representan para efectos de tal Convenio.

Con dicho fin, cabe mencionar que el párrafo 3 del artículo 12 considera que el término “regalías” incluye “las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso, o el derecho al uso, de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas o películas, cintas y otros medios de reproducción de imagen y el sonido…”

Ahora bien, si los pagos efectuados tienen por objeto adquirir parcialmente los derechos de autor (sin que el autor o cedente enajene su derecho de propiedad intelectual) y ellos se efectúan a cambio del derecho a explotar los derechos (incluso parcialmente) de la producción cinematográfica, dichos pagos constituyen una regalía si en ausencia de esa licencia adquirida se produciría una violación de la legislación relativa a derechos de autor. En este sentido, nuestra normativa interna de derecho de autor protege a las producciones cinematográficas. De esta forma, la Ley N° 17.336 de 1970, que contiene el texto de la Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 1° establece que: “La presente ley protege los derechos que, por el sólo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos,…” y en su artículo 3 N° 8 quedan especialmente protegidas “las obras cinematográficas”.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el presente caso el residente en Chile adquiere derechos al uso de ciertas producciones cinematográficas sin los cuales se encontraría en violación de la legislación chilena sobre derechos de autor, se considera que los pagos remesados al titular del derecho en Francia constituyen regalías para efectos del Convenio.

A mayor abundamiento, este Servicio considera que para precisar el sentido y alcance de las disposiciones de un Convenio internacional, como en este caso, y basándose en las normas de interpretación de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, se puede recurrir como parte de los principios de interpretación complementarios, a los comentarios del modelo OCDE. En tal sentido, cabe mencionar que el análisis y calificación de regalías antes descrito es plenamente consistente con lo que indican al respecto los comentarios al artículo 12 del modelo OCDE.

Considerando que las regalías proceden de Chile, ya que el deudor es un residente en el país, tales rentas podrán ser gravadas con el impuesto adicional del inciso primero del artículo 59 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Sin embargo y tal como lo señala el párrafo 2 del artículo 12 del Convenio la tasa a aplicar en el país sobre tales regalías no podrá exceder del 10% del importe bruto de las mismas. Tal impuesto se aplicará en calidad de único a la renta y se deberá proceder a su retención y pago conforme a lo dispuesto por los artículos 74 Nº 4 y 79 de la ley del ramo.

Sin perjuicio de lo anterior, la reducción en la tasa aplicable al pago de regalías, no se aplicará si el beneficiario efectivo de la regalía, en este caso el residente en Francia, ejerce una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente en nuestro país conforme a los criterios descritos en el artículo 5 del Convenio, caso en el cual tal establecimiento permanente estará sujeto a imposición en Chile por las rentas atribuibles a él, de acuerdo a los criterios dados en el oficio 2890 del año 2005.

Del mismo modo, el párrafo 6 del artículo 12 del Convenio dispone que cuando el importe de las regalías difiera del que hubieren acordado partes independientes, la cuantía en exceso no se beneficiará con la tasa rebajada establecida en el párrafo 2 del artículo 12.

En cuanto a la procedencia de la rebaja de tasas del impuesto adicional, es pertinente mencionar lo dispuesto en la letra b) del N°1 del Artículo 27 del Convenio, que dispone que, en particular, con el objeto de obtener en un Estado Contratante los beneficios otorgados por los artículos 10, 11 y 12, los residentes del otro Estado Contratante deberán presentar un formulario de certificado de residencia que incluya la certificación de la administración tributaria de ese otro Estado.

4.- Respecto al derecho de Francia a gravar las rentas en comento, cabe mencionar que el párrafo 1 del artículo 12 del Convenio también faculta al Estado de residencia del beneficiario efectivo de las regalías, en este caso Francia, a gravar las respectivas rentas, sin perjuicio de las disposiciones sobre eliminación de la doble tributación establecidas en el artículo 22 del Convenio.

5.- Por otra parte, se estima que los pagos hechos por la compañía chilena a la residente en Francia por concepto de regalías, podrán ser deducidos como gastos necesarios para producir la renta siempre que cumplan con los requisitos del inciso primero del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, y puedan acreditarse conforme al inciso segundo del artículo 31 de la misma Ley, cuyas instrucciones este Servicio las impartió mediante Circular 61, de 1997, publicada en el sitio Web de éste Servicio.

PABLO GONZALEZ SUAU
DIRECTOR (S)

Oficio N° 219, de 04.02.2010
Subdirección Normativa
Dpto. de Normas Internacionales