I.- ANTECEDENTES.
En su presentación, señala que conforme al contrato de concesión portuario del frente de atraque, es la concesionaria quien se hace cargo del pago de las medidas de mitigación, haciendo presente además, que los trabajadores portuarios no son parte, sino terceros interesados respecto del contrato. Jurídicamente, a su juicio, ello deviene en la configuración de una estipulación a favor de un tercero.
Por otra parte, señala que el artículo 9, de la Ley N°19.542, de Modernización del Sector Portuario, prescribe que los actos y contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esa ley, de modo que el pacto a favor de un tercero, contemplado en el artículo 1.449 del Código Civil, debe entenderse en este caso como un contrato celebrado entre dos o más partes, que reciben el nombre de estipulante y promitente, en que se hace nacer un derecho a favor de un tercero ajeno a él, llamado beneficiario. En este caso, sólo el tercero puede demandar lo estipulado. El promitente, deudor que se compromete a favor del tercero, es el concesionario, mientras que el estipulante, en este caso la empresa portuaria, es quien contrata a favor del tercero. Los terceros en esta operación, son aquellos que resulten beneficiarios de las medidas de mitigación, quienes si bien deben aceptar la estipulación, su derecho no nace con la aceptación, sino con la estipulación.
Ni la empresa concesionaria YYY, ni la Empresa Portuaria, mantuvieron relación jurídica laboral alguna con los trabajadores portuarios eventuales. Por lo anterior tampoco sería posible calificar el pago de las medidas de mitigación como una especie de indemnización por años servicios, retiro o desahucio, ya que no ha existido relación jurídica laboral. Por lo anterior, a su juicio, el pago de las medidas de mitigación no constituye un hecho gravable con el impuesto de 2° categoría de la LIR.
Por otra parte, señala, el pago de las medidas de mitigación, como la palabra lo indica, busca reparar un daño eventual o de futura ocurrencia que lesionaría el legítimo interés de los trabajadores portuarios eventuales, que, como consecuencia del cambio en el sistema de operar el frente de atraque YYYY del Puerto de TTTT, verían afectada su fuente laboral con el potencial efecto negativo que ello conllevaría en la proyección de sus ingresos futuros. Así, se trataría entonces de una indemnización convencional que repara un daño futuro que podría calificarse como un ingreso no constitutivo de renta por aplicación del artículo 17, N°1, de la LIR. Expresa por último, que en caso que este Servicio determinare que no se trata de una indemnización de aquellas a que se refiere el artículo 17, N°1, de la LIR, el pago de las medidas de mitigación, por tratarse de un aumento patrimonial, debería incluirse en la base imponible del Impuesto Global Complementario de los trabajadores beneficiarios. Al respecto, estima que no es posible asignar al concesionario el rol de agente retenedor, toda vez que éste no tiene obligación legal en la materia, ni se encuentra en una condición genérica que imponga tal deber. Por lo anterior, señala que en la eventualidad que el pago de las medidas de mitigación se considere gravado con Impuesto Global Complementario, debieran ser los mismos trabajadores beneficiarios quienes deberían declarar y enterar en su oportunidad el tributo en arcas fiscales.
En mérito de lo expuesto solicita a este Servicio, en primer lugar, declarar que los pagos con motivo de las medidas de mitigación, no constituirían renta para los trabajadores beneficiarios por aplicación del artículo 17, N°1, de la LIR. En subsidio de lo anterior, de revestir el carácter de hecho gravado, solicita declarar que el pago de las medidas de mitigación respecto a los trabajadores beneficiarios no estaría afecto a Impuesto Único de 2° Categoría, sino que a Impuesto Global Complementario y que, en ese caso, los mismos trabajadores beneficiarios deberían declarar y enterar en tiempo y forma los tributos en arcas fiscales, sin que para la empresa concesionaria YYY recaiga obligación alguna de retener, declarar y pagar el impuesto que correspondiere.
II.- ANÁLISIS.
En primer término, cabe señalar que este Servicio ya analizó la situación tributaria del pago de las sumas materia de su consulta desde el punto de vista de la empresa pagadora de las mismas, vale decir, de la empresa concesionaria. En dicho pronunciamiento, se sostuvo que en la medida en que se cumplan las disposiciones legales citadas, y el contrato de concesión contemple obligatoriamente para el adjudicatario el pago de las sumas que señala, procederá la deducción de los mismos como gastos necesarios para producir la renta del contribuyente, en calidad de gastos de organización y puesta en marcha, de aquellos a que se refiere el artículo 31, N°9, de la LIR.
Ahora bien, para determinar el tratamiento tributario que corresponde aplicar a las sumas a que se refiere el protocolo de acuerdo como medidas de mitigación, pero esta vez respecto de los eventuales beneficiarios de las mismas, es preciso determinar previamente su naturaleza jurídica. Al respecto, cabe señalar que de conformidad con las Bases de Licitación de la concesión del Frente de Atraque Costanera Espigón, el adjudicatario tendrá la obligación de proveer los recursos monetarios para financiar mitigaciones a los trabajadores portuarios, no dependientes de esa empresa, que se verán afectados por la concesión del frente de atraque, ello como consecuencia del cambio de un sistema de multi-operador a uno de mono-operador en el puerto, lo cual, afectaría la fuente laboral de los trabajadores portuarios eventuales. De lo dicho se sigue que la naturaleza jurídica de dichas sumas correspondería a una indemnización en beneficio de los trabajadores portuarios, por la eventual pérdida o deterioro futuro de su actual fuente laboral.
De acuerdo con ello, dichas sumas no podrían ser catalogadas dentro de aquellas indemnizaciones a las que expresamente se refiere el artículo 17, N°1, de la LIR, puesto que el daño emergente consiste en la pérdida o disminución patrimonial, actual y efectiva que sufre la víctima; mientras que el daño moral se ha definido como "todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, créditos, afectos, creencias, etc." (Arturo Alessandri, en su libro "De la Responsabilidad Extracontractual"), o como aquel daño que "afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona" (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 39, sección 1era., Pág. 203).
Esclarecido lo anterior y puesto que no existe otra categoría jurídica bajo la cual subsumir la denominada compensación económica, sólo resta considerarla, para efectos tributarios, como lucro cesante, toda vez que éste se define como la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho por el cual otro es responsable.
III.- CONCLUSIONES.
Las sumas que perciban los beneficiarios a que se refiere su presentación constituyen rentas tributables que de acuerdo al artículo 54, de la LIR, deberán ser incluidas en la renta bruta global para los efectos de determinar la procedencia del Impuesto Global Complementario de dichos contribuyentes. Cabe señalar que el citado tributo es un impuesto progresivo que se determina anualmente, debiendo declarase en el mes de abril del año siguiente al de la percepción de estas sumas, siempre que el monto total de las rentas percibidas por el contribuyente, es decir, considerando además otras rentas afectas al citado tributo que haya percibido en el mismo año, exceda del monto exento equivalente en la actualidad a 13,5 unidades tributarias anuales de acuerdo a lo establecido en el artículo 52, de la LIR.
Además, si bien no pesa sobre la empresa pagadora de estas rentas obligación alguna de practicar y declarar retenciones de impuestos respecto de aquellas, cabe hacer presente que deberá contar con los registros contables y sus respectivos documentos de respaldo que den cuenta del pago de tales sumas, indicando claramente la fecha de pago, su monto e individualizando al perceptor de las mismas, para cuando tales antecedentes le sean requeridos por este Servicio en el ejercicio de sus facultades de fiscalización, dentro de los plazos de prescripción, conforme a los artículos 59 y siguientes, del Código Tributario.
JULIO PEREIRA GANDARILLAS
DIRECTOR
Oficio N° 2382, de 14.10.2011
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos