El texto de la sentencia es el siguiente:
"Santiago, diez de diciembre de dos mil doce.
VISTOS:
En estos autos Rol N° 7794-2010 de esta Corte Suprema, sobre procedimiento de reclamación de liquidaciones tributarias iniciado por el contribuyente ZZZ S.A., mismo que dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca que confirmó el fallo de primer grado, desestimando el reclamo, manteniendo en consecuencia las diferencias cursadas por rentas generadas en ventas de acciones, operación que fue calificada como no habitual, resultando gravada con el impuesto de primera categoría, en carácter de impuesto único a la renta, previsto en el artículo 17 N° 8 inciso tercero del DL 824.
A fojas 487, se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
Primero: Que, en síntesis, por el recurso se denuncia que el rechazo de la operación efectuada por el contribuyente, la que consistió en considerar como gasto en su renta líquida imponible del año tributario 2007, la pérdida que experimentó en la venta de acciones que mantenía de AAA S.A. a XXX y YYY S.A., significó vulnerar los artículos 17 N° 8 letra a) y 18 del DL N° 824, así como el artículo 19 del Código Civil.
En un primer aspecto, se señala que el yerro de derecho se produjo como consecuencia de aseverarse por el fallo recurrido que su decisión de rechazar el reclamo se basó de manera principal en la Circular N° 158 del Servicio de Impuestos Internos del año 1976, en circunstancias que su obligatoriedad sólo recae sobre los funcionarios del referido servicio, siendo que el asunto propuesto se encuentra debidamente solucionado y reglamentado en los artículos 17 y 18 de la Ley de Impuesto a la Renta.
Al efecto, se añade que la aplicación del régimen tributario especial sólo es posible en la medida que se cumpla una primera exigencia, referida a que entre las fechas de adquisición y enajenación de las acciones haya transcurrido a lo menos un año, siendo la oportunidad de utilizar las normas sobre habitualidad del artículo 18 de la citada compilación como de la propia circular N° 158 de 1976.
En consecuencia, confrontado lo anterior con el hecho de que en el presente caso la venta se produjo a los seis meses, ello importaba que la pérdida debía tributar conforme a las reglas generales, tal como lo materializó el reclamante de autos, de forma tal que considerar errónea su operación, considerando sólo lo expresado en la circular N°158 de 1976, en la que se califica como no habituales aquellas inversiones en acciones de sociedades cuyo capital pertenezca en más de un cincuenta por ciento a la empresa inversionista, demuestra la preponderancia que se le otorgó a un instructivo, por encima de lo dispuesto en la ley, desatendiendo su tenor literal conforme lo ordena el artículo 19 del Código Civil.
Segundo: Que, en un segundo aspecto, el error de derecho ya citado se manifestó en el hecho de haberse establecido de forma extensiva un sistema de tributación excepcional que debió ser interpretado y aplicado de manera restrictiva, teniendo presente la diversidad de cambios que ha sufrido la materia, resultando que la regla general en estos asuntos es que proceda el sistema de tributación general siempre que entre la fecha de compra y la de venta de las acciones haya transcurrido un periodo menor a un año, sólo si ese plazo es superior, corresponderá determinar la habitualidad e imponer el impuesto en carácter de único, al resolver lo contrario, los jueces del fondo invirtieron la regla general, la que transformaron en excepción y viceversa.
Tercero: Que, por último, se denuncia la aplicación de instrucciones que no se avienen con los cambios legales posteriores y que se contraponen a pronunciamientos recientes del propio Servicio, contenidos en una serie de oficios que se mencionan a partir de fojas 507, en los que se recoge el criterio del plazo inferior a un año de la venta posterior como único elemento a determinar la vigencia del sistema general de tributación, lo que demuestra que al deducir el reclamante la pérdida ya referida, en calidad gasto necesario para producir renta en los términos que le permite el artículo 31 N° 3 del DL N° 824, era acertado, por lo que su desconocimiento, el que se extiende a la restante normativa denunciada como vulnerada, necesariamente tuvo como influencia sustancial para que se le cursaran liquidaciones de Impuesto de Primera Categoría en carácter de único, por lo que solicita que se acoja su recurso, se anule la sentencia atacada y se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo, en la que se decida acoger su reclamo en todas sus partes.
Cuarto: Que una adecuada decisión del presente arbitrio hace necesario considerar que son hechos no controvertidos de la causa los siguientes:
1.- Que el Servicio de Impuesto Internos emitió con fecha 30 de enero de 2004, las liquidaciones N°s. 1 y 2, sobre Impuesto a la Renta de 1ª Categoría y Reintegro, respectivamente, las que se originaron en la deducción de una pérdida por venta de acciones ascendente a $1.828.697.531.- desde la base imponible del impuesto de primera categoría, estimando la autoridad que en realidad se trató de una operación no habitual que debía gravarse con impuesto único de primera categoría.
2. Que la reclamante -ZZZ S.A.- enajenó, a seis meses de haber sido adquiridas, una serie de acciones correspondientes a AAA S.A, las que fueron vendidas a XXX y YYY S.A., y
3. Que ZZZ S.A. tiene un 99,9% de participación en AAA S.A..
Quinto: Que, como se aprecia, lo que corresponde dilucidar en el presente caso es el tratamiento tributario aplicable a las rentas generadas por ventas de acciones, así como la naturaleza de los impuestos que deben generarse por ellas, determinando como consecuencia si correspondía considerarlas gasto necesario para constituir renta y por ello tributar conforme a las reglas generales, como afirma el contribuyente, o si, por el contrario, en la tesis del Servicio de Impuestos Internos, debían ser consideradas como operaciones no habituales y regirse por el impuesto de primera categoría en carácter de único.
Sexto: Que de acuerdo al artículo 17 N°8 letra a) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, no constituye renta el mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en la enajenación o cesión de acciones de sociedades anónimas, siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación haya transcurrido a lo menos un año.
Sin embargo, a continuación dispone expresamente que la parte del mayor valor que exceda de la cantidad referida en el inciso anterior se gravará con el impuesto de Primera Categoría en el carácter de impuesto único a la renta, a menos que operen las normas sobre habitualidad a que se refiere el artículo 18, disposición que señala las limitaciones a este beneficio, estableciendo que si tales operaciones representan el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.
Séptimo: Que los requisitos señalados son los únicos que la ley establece para diferenciar el sistema impositivo a aplicar a dicha operación, lo que debe ser complementado con los criterios que ha establecido el propio Servicio de Impuestos Internos en la Circular N° 158 de 1976, que fija pautas para determinar si se está en presencia de una operación “habitual” o por el contrario “ocasional”, señalando expresamente en su punto I., letra B N° 6 que: “no se considerarán habituales las inversiones en acciones de sociedades de complementación industrial de que trata el artículo 103° de la Ley N° 13.305, modificado por el artículo 18° de la Ley N° 16.773 y en acciones de sociedades cuyo capital pertenezca en un 50% o más a la empresa inversionista (filiales), toda vez que tales adquisiciones no conllevan el ánimo de negociar con ellas en las bolsas de valores, sino de usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro u objeto de la empresa”.
Octavo: Que en este caso el Servicio, siguiendo el criterio de la Circular N° 158, lo que fue refrendado por el tribunal de alzada, determinaron que la operación imputada no era habitual, ello en uso de las facultades que le concede a su Director el artículo 6 N° 1 del Código Tributario y el 7 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, precisamente porque la contribuyente de autos se encuentra en la situación expresada en el motivo anterior, dado que ZZZ S.A. no tiene como objeto principal la venta de acciones y mantenía en AAA S.A. una participación que ascendía a un 99.99%, lo que permite considerarla como operación no habitual, pues tales adquisiciones no conllevan el ánimo de negociar con ellas, sino de usarlas o servirse de ellas, debiendo afectarse esa operación con la tributación única que establece el inciso tercero del N° 8 del artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta, sin que sea posible restar los resultados negativos obtenidos en esa operación de los positivos generados en otras del giro de la empresa afectas al régimen general de la ley citada, como se lo permitiría el artículo 31 N° 3 de la misma legislación referida, precisamente por encontrarse sujetas a una imposición diferente.
Noveno: Que, por otro lado, tampoco la recurrente demostró que dichas empresas fueran independientes ni que tuviera una participación menor al 50% del capital o que hubiera existido reiteración de la operación, sin que baste para ello con que en un determinado momento realizara esa única venta, aspectos que hubieran permitido calificar la operación de habitual y por tanto afectarla conforme al régimen general de impuestos.
Décimo: Que, por último, en cuanto a una supuesta derogación de la Circular N° 158 de 1976, ello no resulta ser efectivo, toda vez que de sucesivos oficios emanados del propio Servicio de Impuestos Internos, se ha señalado su plena vigencia en lo que toca a lo vinculado con el presente caso, prueba de ello son los oficios N° s. 363 de 1999, 1.517 de 2003 y 3.470 de 2004, cuyas copias se encuentran agregadas al presente proceso, de forma tal que el criterio interpretativo seguido por el Servicio está plenamente vigente y no contraviene lo establecido en el precepto legal que regula la materia, lo que constituye una interpretación adecuada de la norma, sin que importe infringir el artículo 19 del Código Civil.
Undécimo: Que, en consecuencia, en el caso de autos se han dado todos y cada uno de los requisitos para hacer aplicable al contribuyente de autos el impuesto único de Primera Categoría previsto en el inciso tercero del N° 8 del artículo 17 de la Ley de Impuesto a la Renta, de manera que los jueces del fondo al resolver como lo hicieron no han cometido los errores de derecho que se les imputan, lo que conlleva a desestimar el recurso de casación en el fondo interpuesto.
II.- Casación de fondo de oficio.
Duodécimo: Que como ha quedado de manifiesto en los razonamientos precedentes, aun cuando ello no ha sido invocado por la reclamante, esta Corte no puede menos que advertir que la sentencia que se revisa corresponde a la conclusión de un procedimiento llevado a cabo luego de que con fecha 28 de agosto de 2008 (fs. 370), se invalidara todo lo obrado por haber sido tramitada la reclamación por un funcionario del Servicio de Impuestos Internos carente de jurisdicción.
De lo anterior se sigue que el contribuyente ha debido soportar sobre su patrimonio las consecuencias de la demora producto de dichas actuaciones.
Décimo tercero: Que la obligación de pagar intereses o, mejor dicho, la existencia de la obligación de pagarlos, es consecuencia de la falta de pago del tributo, motivo por el cual cuando se reclama la inexigibilidad de éste ciertamente también se insta por no pagar la sanción pecuniaria.
Décimo cuarto: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil. En la especie se reclamó la improcedencia del impuesto único contenido en el artículo 17 N° 8 inciso tercero de la Ley de Impuesto a la Renta.
Así las cosas, advirtiéndose tal insuficiencia del recurso y -como se pasará a explicar- una indebida aplicación de intereses, esta Corte actuará de oficio para corregir la incorrecta aplicación de la ley.
Décimo quinto: Que el artículo 53 inciso tercero del Código Tributario prescribe que: “El contribuyente estará afecto, además, a un interés penal del uno y medio por ciento mensual por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o de la parte que adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones”.
El inciso quinto señala: “No procederá el reajuste ni se devengarán los intereses penales a que se refieren los incisos precedentes, cuando el atraso en el pago se haya debido a causa imputable a los Servicios de Impuestos Internos o Tesorería, lo cual deberá ser declarado por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, en su caso”. Décimo sexto: Que si bien el pago de los intereses moratorios encuentra justificación en el atraso en el cumplimiento de la obligación tributaria, el mismo precepto prevé que dicho atraso pueda obedecer a una causa no imputable al contribuyente. Décimo séptimo: Que a la luz de dicha disposición cabe dilucidar si se ajusta a la legalidad que, por el lapso de tiempo procesalmente ineficaz que culminó con la declaración judicial de nulidad por haber sido tramitado el proceso por un tribunal no establecido por la ley, se genere la obligación de pagar intereses moratorios.
Décimo octavo: Que no cabe duda, de acuerdo al claro tenor literal del precepto citado, que constituye una exigencia legal para que se produzcan intereses moratorios respecto de impuestos adeudados que el tiempo transcurra por causa atribuible al contribuyente; y, como ha quedado expuesto, la extensión del proceso inválido se debió a una circunstancia no imputable a éste, sino que al propio Estado al originar y proseguir con una organización de tribunales no establecidos por la ley para el conocimiento y juzgamiento de asuntos tributarios.
De lo dicho es posible concluir que en el caso propuesto la generación de intereses durante el transcurso de tiempo descrito carece de base legal, por cuanto no se ha producido por la simple mora en el pago del impuesto. En otras palabras, los intereses han quedado despojados de su causa y circunscritos a la situación puramente objetiva del retraso que le sirve de fundamento.
Por consiguiente, durante el tiempo que transcurrió entre las fechas en que se dictó la resolución inválida que tuvo por interpuesto el reclamo y la que lo tuvo por definitivamente interpuesto, no se cumple con la exigencia requerida por la ley para que nazcan intereses moratorios, de suerte que dicho periodo de tiempo no puede ser tomado en consideración para aumentar la obligación tributaria.
Décimo Noveno: Que según se hizo constar en los basamentos anteriores, la sentencia impugnada adolece de nulidad en cuanto mantuvo la obligación de pagar intereses moratorios, por cuanto su fundamento normativo inobservado exige que ellos se generen por causa imputable al contribuyente, esto es por el simple atraso o mora en el pago, presupuesto que no concurre en la especie.
Vigésimo: Que sentada esta premisa, aparece de manifiesto que la sentencia recurrida no acató lo dispuesto en la precitada norma del Código Tributario. Tal error de derecho además ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, pues resulta de toda evidencia que si se hubiera cumplido la norma se habría resuelto declarar que no se han devengado intereses moratorios respecto de los impuestos liquidados durante el tiempo en que se extendió ineficazmente el proceso. Vigésimo primero: Que en las circunstancias descritas corresponde que esta Corte, en presencia de los presupuestos establecidos en el ya citado artículo 785 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, proceda a casar de oficio la sentencia recurrida.
Vigésimo segundo: Que es conveniente señalar que las consideraciones que anteceden no pueden extenderse a los reajustes que han de aplicarse al tiempo de duración del proceso aunque se encuentren previstos en la misma norma, porque su justificación es distinta y no puede ser desatendida. En efecto, con los reajustes se persigue mantener el valor de lo debido y para alcanzar tal finalidad han de ser dispuestos, ya que si así no se hiciera el contribuyente no llegaría a solucionar completamente el tributo debido. En cambio, los intereses constituyen una sanción por la falta de pago y, en el caso de autos, la dilación no es atribuible al particular sino, como se ha dicho, al Estado.
En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
A.- Que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por el abogado don Luis Ocampo Moscoso, en representación del contribuyente ZZZ S.A., en lo principal de fojas 487, contra la sentencia de tres de septiembre de dos mil diez, que se lee a fojas 481.
B.- Que se invalida de oficio la referida sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Acordada contra el voto del Ministro Sr. Fuentes, quien estimó improcedente declarar una casación en el fondo de oficio en el presente caso, ya que dicha invalidación no corresponde por las siguientes consideraciones:
1.- Que constituye una base del ejercicio de la jurisdicción el deber de pasividad de los tribunales en el juzgamiento de los conflictos sometidos a su decisión, según lo dispone el inciso primero del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, que ordena que éstos no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, de modo que tal regla se constituye como un principio formativo del procedimiento bajo la denominación del sistema dispositivo, que sólo autoriza proceder de oficio cuando expresamente lo permita la ley, por lo que la función judicial no puede, sin orden legal, sustituir la actividad de las partes en cuanto a promover sus pretensiones, tanto en los escritos fundamentales como por las causales expresas que habilitan la procedencia de los medios de impugnación;
2.- Que por otra parte, el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia tributaria, preceptúa que las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio, norma que se encuentra complementada con lo señalado en el N° 6 del artículo 170 del mismo Código, en cuanto ordena que las sentencias definitivas deben contener la decisión del asunto controvertido, resolución que deberá corresponder sólo a las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, todo lo cual constituye el principio de congruencia que permite discutir y fallar únicamente lo que los litigantes han promovido en el juicio, quedando vedado al juzgador incluir , bajo sanción de nulidad formal- ultra petita- otras materias no propuestas por aquéllos;
3.- Que en este predicamento sólo está permitido a los jueces, en casos excepcionales, actuar de oficio, lo que ocurre tanto en materia procedimental como en cuestiones de fondo. En lo primero, con las situaciones previstas, entre otras, en los artículos 84 inciso tercero y 775 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la nulidad procesal y a la casación en la forma de oficio. En el caso de lo sustantivo, se presenta la situación de la nulidad absoluta que permite declarar de oficio la ley en el artículo 1683 del Código Civil si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. También es procedente acudir a esta actividad inquisitiva en la situación del inciso 2° del artículo 785 del código procesal aludido, que es el precepto aplicado por la sentencia en la que los disidentes no están de acuerdo, porque es del caso puntualizar que para la procedencia de la nulidad sustancial de oficio la ley exige ciertas condiciones que en el presente caso no se han dado. En primer término, se acudirá a esta norma sólo en el evento que el recurso se desechare por defectos en su formalización, o sea, por la omisión de los requisitos del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil y en segundo término, sólo si el fallo impugnado se hubiere dictado con infracción de ley. En el presente caso, ocurre que la sentencia no hace cuestión de admisibilidad del recurso, sino que simplemente lo rechaza y ello porque no se demostró ningún quebrantamiento de ley en la decisión impugnada sobre los temas discutidos en la litis, de modo que la cuestión no se trataba de un defecto del escrito de casación ni de una manifiesta infracción legal para la procedencia de la actuación oficiosa que justificara la incorporación en este fallo de una pretensión no ejercida por el contribuyente demandado, de manera que no cabía respecto de los intereses que oficiosamente se condonan ninguna decisión, salvo que se acogiera la reclamación de autos, lo que definitivamente no ocurrió porque precisamente la sentencia se ajustaba al derecho sustantivo;
4.- Que desestimada que fue la pretensión del contribuyente en su reclamo tributario, debe tenerse como cuestión resuelta que en su tiempo no cumplió las normas tributarias que le imponían declarar y pagar un impuesto, lo cual debió efectuar oportunamente, pero como prefirió recurrir judicialmente y se declaró que lo hizo sin razón jurídica, ello deriva en que el único que debe asumir el costo del litigio lo es indudablemente el litigante perdidoso y no parece razonable que el perjuicio lo sufra el Fisco cuya tarea fue cumplir con la obligación de requerir el pago de un tributo indebidamente no satisfecho y que hubo de esperar también un largo juicio para recuperar el crédito con todos sus agregados y que en su tiempo no percibió;
5.- Que en todo caso, para el disidente, la facultad de condonar a que se refiere el artículo 53 Código Tributario, sólo es posible verificarla en sede administrativa y por las autoridades que dicha norma señala, y que son únicamente los Servicios de Impuestos Internos y Tesorería General de la República, la cual deberá ser declarada únicamente por el respectivo Director Regional o Tesorero Provincial, como lo dispone la aludida norma y como ocurre en todos los casos especiales a que se refieren los párrafos 2° y 3° del Título III del Libro I del Código Tributario, en los que la posibilidad de condonación se regula para que sea sólo decidida por las autoridades antes indicadas y en los casos previstos en dichas normas. Así las cosas, una condonación de este tipo sólo puede ser autorizada por una ley, como ha ocurrido en diferentes oportunidades, o por el funcionario público competente, o sea, se trata de una cuestión no sujeta a la jurisdicción si no se la ha requerido expresamente, siendo de advertir que todo lo que se haga en contravención a lo ya señalado importa una afectación al principio de legalidad a que se refiere el artículo 7° de la YYY Política de la República. Por lo demás, el contribuyente afectado por liquidaciones de impuestos que estime improcedentes, para evitar precisamente el aumento progresivo de las sumas adeudadas por motivos de reajustes e intereses, puede precaver dicho futuro, aplicando lo dispuesto en el artículo 147 del Código Tributario que le permite efectuar pagos a cuenta de impuestos reclamados, aún cuando no se encuentren girados y para tal efecto, las Tesorerías abonarán esos valores en la cuenta respectiva de ingresos, aplicándose lo señalado en el artículo 50 cuando proceda, o sea, considerándose como abonos a la deuda, respecto de los cuales igualmente regirá en su favor, en caso de obtener sentencia favorable, la imputación de reajustes e intereses conforme a las reglas de los artículos 53 a 58 del código aludido.
Regístrese."