Sobre el particular, el órgano jurisdiccional manifestó que se estaba en presencia de una franquicia razón por la cual ésta debía interpretarse en forma estricta. En dicho contexto, expresó que los requisitos necesarios para que operara la misma respecto de contratos generales de construcción por suma alzada sin los topes establecidos por la ley N° 20.259, de 2008, eran los siguientes: a) que se celebrara un contrato general de construcción por suma alzada con anterioridad al 1° de julio de 2009; b) haberse obtenido el respectivo Permiso de Edificación con anterioridad al 1° de julio de 2009, y c) que las obras se hubieren iniciado al 31 de diciembre de 2009.
Al respecto, el sentenciador constató que dos viviendas construidas en el conjunto habitacional no fueron contempladas en el Permiso de Edificación emitido en junio de 2009. Ello, a pesar de que el contrato de construcción contemplaba la edificación de 34 viviendas en el proyecto, lo que contrastado con la realidad determinaba que al momento de otorgarse el premiso con anterioridad al 1° de julio de 2009 sólo se estaban construyendo 32. Luego, las dos restantes se adicionaron en forma posterior, cuyos permisos de edificación se emitieron en 2010, razón por la cual no podían beneficiarse con la franquicia en los términos establecidos previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.259 y, consecuencialmente, respecto de ellas debían aplicarse los topes que dicha normativa incluyó.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“Temuco, cinco de octubre de dos mil doce.-
VISTOS:
A fojas 1, comparece don ZZZZZ, factor de comercio, cédula de identidad N° 6.966.706-6, en representación según acredita de XXXXX, con giro en construcción de edificios, RUT N° XX.XXX.XXX-X, ambos domiciliados en calle Manuel Montt N° 669, oficina 501, Temuco quién viene en reclamar en contra de la Liquidación N°3677, de 17 de enero 2012, confeccionada por la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, mediante la cual dicha entidad procedió a determinar presuntas diferencias por concepto de Impuesto a las Ventas y Servicios debido a un uso excesivo del Crédito Especial para las Empresas Constructoras, de acuerdo a los siguientes argumentos que se pasan a exponer:
I.- LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA EN AUTOS. Señala al respecto que la cuestión controvertida se refiere a si su representada hizo correcto uso de la franquicia del artículo 21 del Decreto Ley N° 910, que consiste en la rebaja del 65% de Débito Fiscal. Dicho aserto lo funda en el hecho que el contrato de construcción que individualizaba 34 viviendas, celebrado entre las empresas XXXXX e Inmobiliaria Frankfurt SPA, se relaciona con el Permiso de Edificación N°1143, de 26 de junio de 2009, por 32 viviendas, que posteriormente fue complementado por otros dos permisos otorgados en una misma fecha, el N°1575 y el N°1576, de 16 de noviembre de 2010, sobre el cual se entregó la Recepción Definitiva por Certificado de 18 de febrero de 2011 por 5.439,98 metros cuadrados, 34 viviendas y una portería, lo cual constituiría la causa de la no utilización del beneficio por la diferencia en el número de viviendas. Expresa que el reparo del Servicio de Impuestos Internos (SII) contenido en la liquidación, es el rechazo al procedimiento del uso del Crédito Especial que corresponde a dos viviendas no contempladas en el permiso inicial, indicando que al hacer uso de éste se deben considerar las limitaciones y el tope de 225 Unidades de Fomento (UF) por cuanto ellas estarían afectadas por la nueva legislación acerca de la franquicia.
II.- MARCO JURÍDICO DEL CRÉDITO ESPECIAL DEL D.L. N° 910. Señala en este punto que la legislación de carácter tributario que beneficia a la actividad de la construcción, cuenta con un tratamiento especial orientado a potenciar la capacidad de dicho sector ya que para la economía, genera puestos de empleo, por una parte, y un impulso al rubro de la construcción, y que tales fundamentos son los que indujeron al legislador a dictar la ley N°18.630.-, que incorporó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la actividad de la construcción, en la medida que se cumplan ciertas condiciones. Explica que el beneficia tributario consiste en un crédito especial en la aplicación del IVA equivalente al 0,65% del pago de dicho impuesto que debía adicionar en el precio de venta de la vivienda, con lo cual la carga tributaria real resulta ser de un 6,65%. Agrega que el SII, haciendo uso de sus facultades, precisó los alcances del beneficio mediante la Circular N° 26, de 1987, determinando el concepto de “inmueble destinado a la habitación” a fin de precisar a qué tipo de construcciones se aplica el beneficio.
Refiere asimismo, que con el claro fin de limitar la aplicación del beneficio tributario a las construcciones que no fuesen económicas o con claro destino social, el legislador estableció ciertos límites y topes al beneficio del Crédito Especial en la Ley N° 20.259.-, de 25 de marzo de 2008, las cuales se pueden resumir como sigue: se limitó el beneficio del crédito especial a las viviendas con un valor de hasta 4.500 U.F.; se estableció un tope de 225 U.F. por vivienda para los efectos de la deducción, no aplicándose el límite tratándose de ciertas instituciones de beneficencia; se eliminó el beneficio del crédito para las urbanizaciones y mantenciones, salvo para aquellas que acceden a viviendas sociales del artículo 3° del Decreto Ley N° 2.552, de 1979; para acceder al beneficio, la vivienda debe contar con el respectivo Permiso Municipal de Construcción; la empresa constructora debe informar al SII todos los antecedentes del cálculo del beneficio que utiliza, los datos de los compradores de los inmuebles y/o los mandantes de los contratos generales de construcción.
Señala además, que el problema que suscitó la aplicación de la modificación legal es que existían muchas situaciones de hecho, contratos, promesas de contratos y construcciones iniciadas bajo la antigua legislación -sin topes ni limites- que por distintas razones se tienen que modificar o alterar en su ejecución en el tiempo de vigencia de la nueva legislación. Para resolver administrativamente las dudas y las distintas situaciones que se planteaban, el Director del Servicio de Impuestos Internos dictó la Circular N° 39, de 2009, señalando en cuanto a la aplicación en el tiempo de los cambios que se producen en los contratos y obras que la norma contenida en el inciso final del Art. 21°, del D.L. N° 910, permite a los contratos generales de construcción de inmuebles para habitación, que no sean por administración, celebrados con anterioridad al 1° de Julio de 2009, seguir utilizando el beneficio allí establecido en la forma dispuesta en el texto vigente hasta antes de su modificación legal. Sin embargo, señala la autoridad que la norma legal se refiere exclusivamente a aquellos contratos suscritos hasta el 30 de junio de 2009, siempre que el contribuyente cumpla copulativamente con los requisitos allí señalados, a saber: haber obtenido el respectivo permiso municipal de edificación antes del 1° de Julio de 2009 y; haber iniciado las obras al 31 de diciembre de 2009.
Continúa exponiendo el reclamante que la propia Circular N° 39 se refiere al caso en que los permisos de edificación obtenidos antes del 1° de julio de 2009 sufran modificaciones posteriores, señalando que si con posterioridad a esa fecha hay una modificación sustancial del objeto del contrato, de forma tal que ella implique la construcción de un inmueble distinto al originalmente pactado antes del 1° de Julio, se debe entender que se trata de un nuevo contrato general de construcción, por lo que en ese caso, dicho contrato no se regirá por el artículo 21° del D.L. N° 910, en su texto vigente antes de la modificación legal.
Indica seguidamente las reglas que contempla la mencionada Circular N° 39 y que son aplicables a las situaciones acaecidas en el tiempo intermedio respecto de contratos y permisos otorgados antes de la nueva ley y que sufran modificaciones posteriores, agregando que para que se aplique el antiguo artículo 21° del D.L. N° 910, vigente antes de la publicación de la ley modificatoria, los contratos generales de construcción que no sean por administración referidos a inmuebles para habitación, se deben haber celebrado con anterioridad al día 1° de Julio de 2009, por lo tanto, si con posterioridad a esa fecha hay una modificación sustancial del objeto del contrato, ella implica la construcción de un inmueble distinto al originalmente pactado construir, en el referido contrato general de construcción, se entiende que se trata de un nuevo contrato general de construcción que no se rige por la antigua norma.
Expone lo que en su concepto se debería entender como modificación sustancial, que describe la misma Circular N° 39 y se refiere también a la interpretación efectuada por el Director del Servicio de Impuestos Internos frente a una consulta de un contribuyente referida a la materia analizada, en el Oficio N° 2.746, de 3 de septiembre de 2009.
Señala que el problema se encontraría en determinar el sentido y alcance de lo que debe entenderse por modificación sustancial, indicando que lo señalado en la referida Circular se refiere a que debería tratarse de una modificación fundamental, de fondo, o bien el 100% de lo que se contrató para construir.
III.- OBJETO Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN N° 3677. Al efecto, señala que la XXXXX fue objeto de Citación N°1483, de 30 de agosto de 2011, y posteriormente de la Liquidación N°3677, expresando que la causa de ambas actuaciones administrativas se relacionan con los hechos contenidos en el contrato general de construcción celebrado con fecha 15.11.2008, por la XXXXX, con Inmobiliaria Frankfurt SPA, para la construcción del “Condominio Frankfurt” referido a 34 viviendas con una superficie a construir de 5.610,16 metros cuadrados, por un valor de 112.549 U.F., agregando que en este contrato no se precisó el precio unitario de las viviendas y el prorrateo de los bienes comunes. Agrega que el Permiso Municipal de Edificación N° 1143, de 26.06.2009, de la Dirección de Obras Municipales de Temuco señala que las viviendas son 32, con una superficie total de 4.510,54 m2. Este primer permiso fue modificado por los Permisos de Edificación N° 1575 y N° 1576, ambos de fecha 16.11.2010 y el Certificado de Recepción Definitiva N°75/2010, de fecha 18.02.2011. Señala que la recepción corresponde a 5.439,98 metros cuadrados por la construcción de 34 viviendas.
Indica que en la etapa previa de Citación, el funcionario actuante señala que dichos hechos generan una inconsistencia entre el Contrato General de Construcción, los Permisos Municipales de Edificación y la Recepción efectuada, razón por la cual requirió información a la Dirección de Obras Municipales de Temuco, quien informó de la existencia de modificaciones al Permiso de Construcción primitivo y que éstas consistieron en un aumento de unidades de viviendas, causada por dos viviendas adicionales lo que también generó una diferencia en el total facturado como lo explica allí, toda vez que las dos nuevas viviendas ascienden al costo total de $157.674.267,- siendo la primera de un valor de UF 4.103, con un crédito total de 475,12 UF, en circunstancias en que la nueva legislación establece un tope de 225 UF, y la segunda de un valor de UF 3.246, con un crédito de 375,88 UF, en circunstancias en que el tope de la nueva legislación es de 225 UF. Así, el órgano fiscalizador ha aplicado la nueva legislación con los límites y topes, por lo que se produciría un exceso en el uso de la franquicia por la suma de $9.654.998.- por parte de la reclamante.
Señala que al contestar la Citación, explicó al ente fiscalizador que no existen modificaciones sustanciales al contrato de construcción y las nuevas exigencias no son aplicables en este caso, por tratarse de obras antiguas ya iniciadas bajo el imperio de la ley anterior, sin los límites y los topes de la nueva legislación, señalando que acompañó un Informe en Derecho en donde se pronuncia acerca de la inaplicabilidad de las nuevas exigencias, sin embargo, sus alegaciones fueron rechazadas y el Servicio de Impuestos Internos notificó la Liquidación N° 3677, reclamada en autos, en cuyos fundamentos señala que se rechaza el uso del crédito sólo respecto de dos viviendas nuevas del proyecto recepcionado, las cuales no estaban consideradas en el Proyecto inicial y Permiso de Construcción original, haciendo caso omiso del contrato que tuvo a la vista.
IV.- FUNDAMENTO DE LA RECLAMACIÓN. Expresa que de acuerdo a lo dispuesto en los textos legales ya mencionados y en especial, en la Circular N° 39 de 2009, el contrato celebrado con fecha 15 de noviembre de 2008 por la XXXXX, con la Sociedad Inmobiliaria Frankfurt, que se celebró con anterioridad al día 1° de julio de 2009, se rige por el antiguo artículo 21 del Decreto Ley N°910, que se encontraba vigente hasta antes de la publicación de la ley modificatoria que estableció los requisitos de tope en el valor de la vivienda hasta 4.500 UF y el tope de 225 UF para el uso del beneficio. Agrega que se cumplen todas las condiciones, por haber obtenido el respectivo permiso municipal de edificación antes del 1 de julio de 2009 e iniciado las obras al 31 de diciembre de 2009, por lo que se le aplica la legislación antigua sin topes ni límites para los efectos del uso del beneficio, detallando qué da cumplimiento a estos requisitos ya que las obras son las referidas en el artículo 21 del DL N° 910; el Permiso se obtuvo con fecha 26 de junio de 2009; y las obras se iniciaron a fines del año 2008 con la construcción de la casa piloto.
Agrega que el Servicio de Impuestos Internos ha dado una aplicación parcial y antojadiza de las normas de la Circular N° 39, ya que califica como modificación sustancial del objeto del contrato la inclusión de las dos viviendas, en circunstancias que dicho razonamiento no sería aplicable a su caso, siendo una argumentación contraria a derecho y a la sana interpretación administrativa de la Circular N° 39, generando incluso una trasgresión al artículo 6 letra b) N°10 del Código Tributario (sic) que obliga al Director Regional a respetar las interpretaciones del Director del Servicio. Señala también que los complementos posteriores al permiso original no alteran el proyecto de la obra ni el permiso de construcción originario, y que es necesario determinar si las posteriores modificaciones que sufrió el primitivo permiso de construcción constituyen o no una nueva obra, como lo sostiene erradamente la Liquidación. Argumenta que hay una razón de lógica que los complementos posteriores al permiso original no modifican el permiso -que sigue siendo el mismo primitivo- y la misma razón debe aplicarse para los efectos de dichos permisos, basado en lo dispuesto en los artículos 19 inciso 1° y 22 inciso segundo del Código Civil, en el sentido de que para determinar el sentido y alcance de una norma legal no sólo debe entenderse en su sentido estricto literal, sino en el contexto de las normas las cuales ilustran el sentido de cada una de sus partes apuntando a la armonía.
Agrega que si los efectos jurídicos de una situación de hecho se rigen por las normas antiguas y no por las nuevas, ello se aplica a todos los efectos de dicha situación, por lo cual le es aplicable al contrato de construcción de fecha 15.11.2008, toda la legislación anterior, la normativa, instrucciones e interpretaciones respecto de sus complementos posteriores al Permiso de Construcción originario, ya que no constituyen nuevas obras, conforme a lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley General de Urbanismo.
Indica que los complementos al permiso original de construcción, concretados por los permisos N° 1575 y 1576 de fecha 16 de noviembre de 2010, sólo ajustan el número de viviendas sin aumentar la superficie total prevista construir en el contrato originario, sin que ella consista en una modificación sustancial que haría aplicable las nuevas exigencias, toda vez que no implica la construcción de un proyecto distinto al originalmente pactado construir, tampoco consiste en cambios de la construcción que son los ejemplos que describe la Circular N° 39, señalando que incluso el simple aumento del número de viviendas no siempre es una modificación sustancial a todo contrato de construcción, concluyendo que el agregado de dos viviendas no transforma el contrato ni afecta lo más esencial de éste.
Agrega que el objeto del contrato son las obligaciones que se generan, y en este caso el objeto es el pacto celebrado el 28 de noviembre de 2008 de efectuar la construcción de un proyecto iInmobiliario de un conjunto residencial cerrado que especifica se trata de 34 viviendas con ciertas características referidas a una determinada cantidad de metros cuadrados, por lo que el objeto del contrato se refiere a las obligaciones contraídas, pero no puede quedar comprendida en ello el número de viviendas a construir, por cuanto el objeto es el conjunto residencial cerrado, por lo que el número de viviendas es un elemento accidental, pero el objeto no cambia. De ello, deduce que el cambio producido en la cantidad de viviendas, puede ser calificado como una variación, incluso una alteración, pero en caso alguno como un cambio sustancial del objeto del contrato, en los términos de la definición legal y alcance del objeto del contrato, agrega que no ha habido cambio de objeto, sólo una variación en el número de viviendas amparadas en el Permiso de Construcción original.
V.- CONCLUSIONES FINALES Y PETICIONES CONCRETAS. Por último, concluye que no hay causa para reducir el uso del beneficio o franquicia tributaria respecto de las dos viviendas construidas aplicando los límites y topes dispuestos en el actual inciso 1° del artículo 21 del D.L. N° 910, de 1975, como lo propone la Liquidación N° 3677, por lo que en mérito de los fundamentos expuestos, solicita se tenga por presentado reclamo en contra de referida liquidación de impuestos, para que sea dejada sin efecto, por las explicaciones y fundamentos presentados, todo ello con costas.
A fojas 21, se provee la reclamación confiriendo traslado al Servicio de Impuestos Internos por el término legal.
A fojas 23, comparece don CARLOS FUENTES SALVO, Director Regional (S) de la IX Dirección Regional Temuco del Servicio de Impuestos Internos, con domicilio en calle Claro Solar N° 873, segundo piso, de la comuna y ciudad de Temuco, quien evacua el traslado conferido en autos respecto del reclamo interpuesto por XXXXX en contra de la Liquidación N° 3677, de fecha 17 de enero de 2012, en los siguientes términos:
I.- ANTECEDENTES DE LA LIQUIDACION RECLAMADA. Expone al respecto el detalle de las actuaciones de fiscalización previas a la liquidación reclamada, precisando que de la revisión practicada a los antecedentes recopilados durante esta etapa, se detectó que durante el año comercial 2010, el reclamante hizo uso de la franquicia del artículo 21 del Decreto Ley N°910, de 1975 asociado a contratos generales de construcción que habría desarrollado durante dicho período, imputando el beneficio mes a mes a través de los correspondientes formularios 29 de declaración y pago de IVA simultáneo mensual. Asimismo indica que se determinó una diferencia producto de la utilización indebida del mencionado crédito especial, por la inconsistencia de la información proporcionada por el contribuyente en relación con los requisitos que establece el Decreto Ley N° 910, la cual incide en la determinación del Impuesto a las Ventas y Servicios.
Agrega que en virtud de lo señalado y conforme a los dispuesto en el inciso 2° del artículo 63 del Código Tributario, con fecha 31 de agosto de 2011, se notificó Citación N°1483, requiriendo a la reclamante aclarar, ampliar, confirmar y/o rectificar su declaración de impuesto mensual de diciembre de 2010, en relación al cumplimiento de los requisitos que permitan hacer uso del crédito especial por las 34 viviendas, portería y bienes comunes que conforma el proyecto Condominio Frankfurt, requiriendo asimismo que aportara las modificaciones y anexos del contrato general de construcción de fecha 15 de noviembre de 2008. Señala que el contribuyente sostiene como principal argumento de su respuesta a la Citación, que por tratarse de la aplicación de una interpretación de instrucciones del Sll a través de Circular N° 39, de 25 de junio de 2009 se pretendería desconocer el derecho al uso del referido crédito especial del 65%, y que a tal efecto solicitó la opinión jurídica al abogado Víctor Reyes Hernández, que adjunta a su escrito de respuesta.
Al respecto, la parte reclamada coincide plenamente en el marco legal aplicable, vale decir el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 de 1975, el cual fue modificado por la Ley N° 20.259, señalando que a la fecha de respuesta a la citación, no se había emitido el estado de pago final de la referida obra y que no se puede verificar con la debida certeza que el Permiso de Construcción N°1143 no se encontraba disponible a la fecha de la suscripción del contrato de construcción, tomando en consideración las características e informalidad que presenta este instrumento privado y lo que dispone el artículo 1703 del Código Civil. Al respecto, se tiene certeza que dicho permiso fue expedido con fecha 26 de junio de 2009, pero no se pudo verificar que el proyecto inicial de construcción fuera un edificio, puesto que solo se tiene la solicitud de Permiso de Edificación (obra nueva) por 32 viviendas presentada por Inmobiliaria Frankfurt SpA a la Dirección de Obras Municipales de Temuco y el hecho último es el Certificado de Recepción por 34 viviendas, de acuerdo a lo informado por la Dirección de Obras Municipales de Temuco.
Expone que, no obstante lo anterior, en la Citación N° 1483 no se cuestionó la existencia de la modificación y aumento de la superficie construida que afectó al permiso de construcción inicial, ya que lo que se requirió es que el contribuyente acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto Ley N°910 para determinar la procedencia de dicha franquicia. A mayor abundamiento, dentro del contenido de dicho acto administrativo, se explicita una serie de inconsistencias en la información que presenta el permiso de edificación N°1143 de fecha 26 de junio de 2009 y el contrato general de construcción, tanto referido al número de viviendas como de superficie construida, que son los antecedentes fundamentales para determinar el régimen legal aplicable al caso, dado el periodo de transición de los hechos y la vigencia del nuevo cuerpo legal. Señala también que dado que la empresa no aportó antecedentes que desvirtúen lo señalado por el Servicio de Impuestos Internos en la etapa de revisión y en el proceso conciliatorio de la citación, se procedió a practicar la liquidación de Impuestos N° 3677, según lo dispuesto en los artículos 21 del Decreto Ley N° 910 y los artículos 21 y 24 del Código Tributario.
Argumenta que la reclamante en su formulario 29 de diciembre de 2010, declaró en el código 126 un crédito especial a empresas constructoras ascendente a $53.405.063.-, el cual fue rebajado en el código 571 por dicho monto al débito determinado ascendente a $106.827.413.- Sin embargo, teniendo presente lo anteriormente expuesto y tomando en cuenta que el contribuyente no aportó antecedentes necesarios y suficientes para acreditar el cumplimiento de los requisitos para hacer uso de la franquicia tributaria consagrada en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910, de 1975, se rechazó el uso del crédito especial empresas constructoras en aquella parte de las dos viviendas no contempladas en el permiso de fecha 26 de junio de 2009, en consideración a las razones que se exponen detalladamente en el cuerpo de la liquidación que se reclama en autos.
III.- FUNDAMENTOS PARA RECHAZAR LAS ALEGACIONES DEL RECLAMANTE. Indica al respecto, que los fundamentos legales y reglamentarios que sustentan las liquidaciones analizadas se encuentran en los artículos 21 del Decreto Ley N° 910 de 1974, y 21 y 24 del Código Tributario, por lo que estima que el reclamante ha requerido infundadamente que se deje sin efecto la liquidación N°3677. Reitera la reclamada que coincide con el reclamante en el marco legal aplicable, el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 de 1975, modificado por la Ley N°20.259 con fecha 25 de marzo de 2008; y reitera los argumentos señalados como antecedente en el acto administrativo reclamado. Agrega que conforme a lo expuesto y considerando que el contribuyente no aportó antecedentes necesarios y suficientes para acreditar el cumplimiento de los requisitos para hacer uso de la franquicia tributaria consagrada en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 de 1975, se rechazó el uso del crédito especial empresas constructoras en aquella parte de las dos viviendas no contempladas en el permiso de construcción de fecha 26 de junio de 2009, en consideración a los antecedentes contenidos en la liquidación reclamada, que reitera en este punto y que ya había referido textualmente en el punto I.- de su traslado.
Concluye que la Liquidación N° 3677, se encuentra ajustada a derecho, debido a que el Servicio de Impuestos Internos, previo cumplimiento con las normas legales contenidas en la legislación tributaria, se vio obligado a elaborar la liquidación por expreso mandato del artículo 21 del Decreto Ley N° 910 de 1974, y de conformidad a lo establecido en el artículo 21 y en concordancia con el artículo 24 del Código Tributario, por lo que el presente reclamo debe ser rechazado en su totalidad, con expresa condena en costas.
A fojas 41, se tiene por evacuado el traslado por Servicio de Impuestos Internos.
A fojas 43, se dicta resolución que recibe la causa a prueba por el término legal.
A fojas 48, rola nómina de testigos acompañada por la reclamante.
A fojas 51, la reclamante acompaña documentos, los cuales se tienen por acompañados por resolución de fojas 87.
A fojas 89, rola acta de rendición de prueba testimonial ofrecida por la reclamante.
A fojas 92, acompaña documentos la reclamada, los cuales se tienen por acompañados a fojas 100 de autos.
A fojas 102, la parte reclamada objeta documentos presentados por la reclamante.
A fojas 103, se confiere traslado a la reclamante.
A fojas 114, se tiene por evacuado el traslado conferido a la reclamada en su rebeldía.
A fojas 116, se ordena certificar por la Secretaria del Tribunal la existencia de diligencias pendientes en la causa.
A fojas 118, rola certificación de la Secretaria del Tribunal señalando que no existen plazos ni diligencias pendientes.
A fojas 119, se trajeron los autos para fallo.
Con lo relacionado, y
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO A LA OBJECIÓN DOCUMENTAL PLANTEADA POR EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS.
PRIMERO: Que, la reclamada en su escrito de fecha 7 de junio del año 2012, impugna el documento acompañado por el reclamante consistente en fotocopia de contrato privado de construcción acompañado con citación con fecha 1 de junio del año en curso, fundando su incidencia en la norma del artículo 1703 del Código Civil, que establece que el instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de los que ha firmado o desde el día en que se ha copiado en un registro público o en que conste que se ha presentado en juicio, argumentando que respecto del Servicio de Impuestos Internos tales documentos adquieren fecha cierta desde que han sido presentados en autos por la contraparte, esto es, desde el 1 de junio del 2012, o desde que se obtiene copia legalizada ante notario con fecha 24 de febrero de 2010, agregando que el instrumento privado debe ser reconocido por la parte a quién se le atribuye y en virtud de este reconocimiento adquiere cierta y determinada jerarquía probatoria de acuerdo a lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Que, se confirió traslado a la parte reclamante respecto de la objeción documental planteada por la reclamada a fin que expresara lo conveniente a sus derechos, el cual se tuvo por evacuado en su rebeldía.
TERCERO: Que, a fojas 54 se agrega al expediente el documento impugnado presentado por la reclamante, consistente en una copia autorizada de Contrato de Construcción de fecha 15 de noviembre del año 2008, celebrado entre la Inmobiliaria Frankfurt S.p.A. y XXXXX, constatándose que éste corresponde a un instrumento privado que presenta como fecha de celebración el 15 de noviembre del año 2008.
CUARTO: Que, no resulta atendible la alegación efectuada por la reclamada en cuanto aduce que dicho acto jurídico carece de fecha cierta, por cuanto dicha impugnación no es congruente con la actuación desarrollada en la etapa de fiscalización, ya que precisamente este documento fue utilizado por el Servicio de Impuestos Internos para fundar la liquidación reclamada, bastando la sola lectura de dicho acto administrativo para constatar que es uno de los elementos de respaldo que ha utilizado el ente fiscalizador para formular su cobro, tal como se puede apreciar claramente a fojas 14, cuando se menciona dicho contrato en el punto 2.-, 4.- y 9.- de los antecedentes de la liquidación N°3677, sin que se advierta allí algún tipo de objeción o reparo en cuanto a la fecha, integridad o veracidad del mencionado documento.
QUINTO: Que, en este entendido, parece lógico concluir que el contrato de construcción acompañado por el reclamante debió impugnarse o no ser considerado en la etapa de fiscalización a la que fue sometido el contribuyente, conforme las facultades que la ley entrega al Servicio de Impuestos Internos en esta materia, en especial el artículo 21 del Código Tributario, que permite a la Administración Tributaria prescindir de declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente cuando éstos no sean fidedignos.
SEXTO: Que, asimismo, al analizar las objeciones planteadas por la reclamada, se observa que éstas, según lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no se basan en la falsedad o falta de integridad del contrato acompañado, sino que se ha hecho referencia a su falta de fecha cierta. En este sentido, puede concluirse que, no obstante tratarse de un instrumento privado que no cumple con alguna de las condiciones referidas en el artículo 1703 del Código Civil, no resulta atendible lo alegado por el Servicio de Impuestos Internos por cuanto el artículo 132 del Código Tributario admite en el procedimiento general de reclamaciones cualquier medio probatorio apto para producir fe y establece un sistema de apreciación de la prueba en materia tributaria basado en las reglas de la sana crítica, existiendo entonces libertad para producir y valorar la prueba rendida en autos, debiendo expresarse en la sentencia las razones jurídicas, lógicas, científicas, técnicas o de experiencia por las que se le asigna valor o se la desestima.
SÉPTIMO: Que, en conclusión, el documento que ha sido impugnado por la parte reclamada, consistente en un contrato privado de construcción acompañado a fojas 54, será admitido como medio de prueba en la presente causa y analizado en su mérito al pronunciarse el Tribunal sobre el fondo de la cuestión controvertida, rechazándose en consecuencia las objeciones documentales planteadas por la reclamada, sin perjuicio del valor probatorio que se le asigne en definitiva al referido documento.
II.- EN CUANTO AL FONDO:
OCTAVO: Que, don ZZZZZ, en representación de XXXXX, interpone reclamo en contra de la Liquidación N°3677, de 17 de enero de 2012, solicitando que dicho acto administrativo emanado del Servicio de Impuestos Internos se deje sin efecto, en base a los argumentos de hecho y de derecho ya referidos en la parte expositiva de la sentencia, y acompañando los documentos que se encuentran agregados a fojas 10 y siguientes, que consisten en fotocopia simple de la liquidación reclamada y su acta de notificación.
NOVENO: Que, la reclamada evacuando el traslado conferido, solicita el rechazo de la reclamación en todas sus partes, con condenación en costas, en base a los fundamentos de hecho y de derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia.
DÉCIMO: Que, analizados los antecedentes de autos, se pueden establecer como hechos no discutidos en la causa, los siguientes:
1.- Que, la reclamante XXXXX, RUT XX.XXX.XXX-X, posee giro de Construcción de Edificios, y es contribuyente del Impuesto al valor Agregado.
2.- Que, la reclamante celebró un contrato con la Inmobiliaria Frankfurt S.p.A., el 15 de noviembre de 2008, en el que se encarga la construcción del “Condominio Frankfurt” por el sistema de suma alzada, por un total de 34 viviendas y con una superficie total de 5.610,16 metros cuadrados.
3.- Que, la reclamante ha hecho uso de la franquicia contemplada en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910, de 1975, durante el año 2010, respecto de 34 viviendas que forman el proyecto “Condominio Frankfurt”, por un monto total de $ 53.405.063.-
4.- Que, con fecha 26 de junio de 2009 se otorgó el permiso de edificación N° 1143 a Inmobiliaria Frankfurt S.p.A para la construcción de 32 viviendas por una superficie total de 4.510,54 mt2.
5.- Que, con fecha 16 de noviembre de 2012 se otorgó permiso de edificación N°1575 a Inmobiliaria Frankfurt S.p.A. para la construcción de una vivienda por una superficie de 606,58 mt2.
6.- Que, con la misma fecha se otorgó permiso de edificación N°1576 a Inmobiliaria Frankfurt S.p.A. para la construcción de una vivienda por una superficie de 322,26mt2.
7.- Que, con fecha 18 de febrero de 2011 se otorgó Recepción Definitiva de las obras mediante Certificado N° 75/2011 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Temuco, respecto de la construcción de propiedad de Inmobiliaria Frankfurt S.p.A. de 34 viviendas y portería correspondiente al “Condominio Frankfurt”.
8.- Que, el Servicio de Impuestos Internos estableció en la liquidación reclamada diferencias en la utilización de la franquicia tributaria del artículo 21 del Decreto Ley N° 910, de 1975, que efectuó la reclamante durante el año comercial 2010, respecto de dos viviendas que forman el proyecto “Condominio Frankfurt”, por un monto total de $9.817.774.-
DÉCIMO PRIMERO: Que, asimismo, se estableció por parte de este Tribunal la existencia de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos en la presente causa, recibiéndose la causa a prueba mediante resolución de fecha 3 de mayo del presente año, rolante a fojas 43 de autos, fijándose como único punto a probar, la efectividad de la procedencia de la franquicia del Crédito Especial a Empresas Constructoras establecido en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910, modificado por la Ley N° 20.259, de 2008, hecha efectiva por la reclamante XXXXX en el periodo tributario diciembre de 2010, respecto de 34 viviendas construidas en el denominado “Condominio Frankfurt”.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, la reclamante ha rendido prueba durante el término probatorio, según el siguiente detalle:
PRUEBA DOCUMENTAL: Se han acompañado los siguientes documentos:
1.- De fojas 54 a 59, Fotocopia legalizada de contrato de construcción celebrado con fecha 15 de noviembre de 2008 entre Inmobiliaria Frankfurt S.p.A y XXXXX respecto de la construcción del proyecto Inmobiliario denominado “Condominio Frankfurt”.
2.- A fojas 60, fotocopia legalizada del permiso de edificación N°1143, de 26 de junio de 2009 emitido por la Municipalidad de Temuco, que autoriza la construcción de 32 viviendas y con una superficie de 4.510,54 metros cuadrados.
3.- De fojas 61 a 62, fotocopia legalizada de permiso de edificación N°1143 de la Sociedad Inmobiliaria Frankfurt S.p.A. de fecha 24 de agosto de 2009, reducido a escritura pública ante Notario Público de Temuco don Héctor Efraín Basualto Bustamante en la misma fecha.
4.- De fojas 63 a 76, fotocopias de estado de pago desde el N°1, de 30 de noviembre de 2009, hasta el N°14, de fecha 30 de diciembre de 2010.-
5.- A fojas 77, fotocopia de Resolución N° 100, de fecha 26 de mayo de 2010, consistente en la rectificación del permiso de edificación N°1143, de fecha 26 de junio de 2009.
6.- A fojas 78, fotocopia legalizada del Permiso de Edificación N°1575, de fecha 16 de noviembre de 2010, emitido por la Municipalidad de Temuco.
7.- A fojas 79, fotocopia legalizada de Permiso de Edificación N°1576, de fecha 16 de noviembre de 2010, emitido por la Municipalidad de Temuco.
8.- A fojas 244, fotocopia de Resolución N° 244, de 22 de diciembre de 2010, de la propiedad rol de avalúo N° 4200-84 de la comuna de Temuco, que consiste en una rectificación de los permisos de construcción N°s. 1575 y 1576.-
9.- A fojas 81, fotocopia del anexo de contrato de fecha 30 de diciembre de 2010, celebrado entre Inmobiliaria Frankfurt SpA y XXXXX-
10.- De fojas 82 a 83, fotocopia legalizada de Resolución N° 028, de 3 de febrero de 2011, emitido por la Municipalidad de Temuco, consistente en una rectificación del permiso N° 143, de 26 de junio de 2009.-
11.- A fojas 84, fotocopia legalizada del Certificado de Recepción Definitiva N°75/2011, de carpeta N°865 del año 2008, en el que se recepcionan 34 viviendas acogidas al DFL N°2 de 1959.-
12.- A fojas 85, fotocopia de Resolución N° 91 que corrige Rol de avalúo de una de las propiedades.-
13.- A fojas 86, fotocopia de Oficio N° 0239, de 4 de febrero de 2011, del Departamento de Obras Municipales de la Municipalidad de Temuco que informa observaciones.
PRUEBA TESTIMONIAL: La reclamante rindió prueba testimonial, cuya acta se encuentra agregada desde fojas 89 a 91 del expediente de autos, respecto del atestado de don Claudio Andrés Pons Gallegos y don Bruno Ewald Wörner Muxica, testigos presentados por la reclamante de acuerdo a nómina de testigos que rola a fojas 48 de autos.
DÉCIMO TERCERO: Que, por su parte, la reclamada rindió prueba documental, que se encuentra agregada en autos y que consiste en:
1.- De fojas 93 a 94, copia autorizada de escritura pública Repertorio N° 3.071-2009, donde se reduce a escritura pública permiso de edificación N°1143, de fecha 26 de junio de 2009.
2.- A fojas 95, comprobante de encontrarse agregado al expediente copia autorizada de plano de proyecto condominio Frankfurt N°1171 Temuco, aprobado por la Dirección de Obras Municipales el 16 de noviembre de 2010, por 34 sitios y 1 portería.
3.- De fojas 96 a 97, Oficio Ordinario N°1133, de fecha 29 de junio de 2011, de don Mario Castro Stone, Alcalde (S) de la comuna de Temuco, en el que se señala que en los permisos de Edificación N°1575 y N°1576, de modificación con aumentos de superficie, existe cambio de tipologías, superficie y número de viviendas aprobadas.
4.- De fojas 98 a 99, rola Ordinario N°1280, de fecha 25 de julio de 2011, de don Miguel Becker Alvear, Alcalde de la comuna de Temuco.
DÉCIMO CUARTO: Que, el acto administrativo impugnado, consistente en la Liquidación N° 3677, determina diferencias por Impuesto al Valor Agregado, ya que en concepto del ente fiscalizador la reclamante hizo uso indebido de la franquicia del artículo 21 del Decreto Ley N° 910, por cuanto existirían una serie de inconsistencias en la información que presenta el Permiso de Edificación N°1143, de fecha 26 de junio de 2009 y el contrato general de construcción, tanto referido al número de viviendas como de superficie construida, antecedentes fundamentales para determinar el régimen legal aplicable al caso, dado el periodo de transición de los hechos - 25 de marzo de 2008 a 30 de junio de 2009 - y la vigencia del nuevo cuerpo legal que modificó el mencionado artículo 21 del Decreto Ley N° 910.
DÉCIMO QUINTO: Que, en concreto, el Servicio de Impuestos Internos ha determinado en el acto que se reclama, que dos de las 34 viviendas pertenecientes al denominado “Condominio Frankfurt”, construido por la reclamante XXXXX no estuvieron incluidas en el proyecto original ni en el Permiso Municipal de Edificación N° 1143, de 26 de junio de 2009, razón por la cual dichos inmuebles se encuentran beneficiados por la franquicia tributaria sólo hasta el tope de 225 Unidades de Fomento, tal como lo dispone el inciso 1° del artículo 21 del Decreto Ley N° 910, modificado por la ley N° 20.259, de 25 de marzo de 2008.
DÉCIMO SEXTO: Que, la reclamante argumenta al respecto que conforme a las instrucciones de la Circular N° 39, de 2009, emitida por el ente fiscalizador para regular la aplicación de las modificaciones introducidas al artículo 21° del Decreto Ley N° 910, de 1975 por el artículo 5° de la ley 20.259, y considerando especialmente el contrato suscrito y el permiso de construcción y sus complementos, las modificaciones efectuadas al proyecto “Condomino Frankfurt” no son sustanciales, por lo que las nuevas exigencias no son aplicables en este caso, por tratarse de obras antiguas ya iniciadas bajo el imperio de la ley anterior, sin los límites y topes de la nueva legislación. Señala que se ha rechazado en la liquidación que se reclama, el uso del crédito respecto de dos viviendas nuevas del proyecto finalmente recepcionado, las cuales no estaban consideradas en el Permiso de Construcción original, haciendo caso omiso el ente fiscal del contrato de construcción que tuvo a la vista.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, cabe precisar que la reclamada, en su escrito de contestación, aclara que el Servicio de Impuestos Internos no ha limitado la franquicia invocada fundado en las causales detalladas en la Circular N° 39 ya aludida, como lo ha entendido el reclamante, sino que a partir de las divergencias encontradas en los documentos acompañados por la reclamante, es que se le solicitó la acreditación del cumplimiento de los requisitos legales, debido a la diferencia de viviendas detectadas entre el contrato de construcción de 15 de noviembre de 2008; el Permiso de Edificación N° 1143, que otorga autorización para 32 viviendas con fecha 26 de junio de 2009; los Permisos de Construcción Nos. 1575 y 1576, ambos de 16 de noviembre de 2010, que autorizan la construcción de dos viviendas y el Certificado de Recepción Definitiva que contempla 34 viviendas.
DÉCIMO OCTAVO: Que, tal como se ha señalado, no existe discrepancia entre los litigantes en torno al cumplimiento de los requisitos legales para hacer uso de la franquicia por crédito especial a empresas constructoras respecto de las 32 viviendas ubicadas en el denominado “Condominio Frankfurt” de la ciudad de Temuco, autorizadas mediante el Permiso de Edificación N° 1143, no así respecto a las dos viviendas restantes con permisos de construcción otorgados con posterioridad, cuyo uso de la franquicia se ha objetado parcialmente y constituye la base de las diferencias impositivas determinadas en el acto de fiscalización que se reclama en autos.
DÉCIMO NOVENO: Que, según lo expuesto, se puede establecer que la controversia jurídica planteada en estos autos, versa sobre la procedencia de la utilización por parte de la reclamante de la franquicia contenida en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 sin las limitaciones introducidas por la ley N° 20.259, de 25 de marzo de 2008, respecto de dos viviendas del denominado “Condominio Frankfurt”, cuyos permisos de edificación N° 1575 y N° 1576, fueron otorgados con fecha 16 de noviembre del año 2010.
VIGÉSIMO: Que, como ya se ha mencionado, el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 de 1975, modificado por la Ley N° 20.259, dispone que las empresas constructoras tendrán derecho a deducir del monto de sus pagos provisionales obligatorios de la Ley sobre Impuesto a la Renta el 0,65 del débito del Impuesto al Valor Agregado que deban determinar en la venta de bienes corporales inmuebles para habitación por ellas construidos cuyo valor no exceda de 4.500 unidades de fomento, con un tope de hasta 225 (doscientos veinticinco) unidades de fomento por vivienda, y en los contratos generales de construcción de dichos inmuebles que no sean por administración, con igual tope por vivienda, de acuerdo con las disposiciones del Decreto Ley N° 825, de 1974. Agrega la referida disposición legal en su parte pertinente, que tratándose de contratos generales de construcción de inmuebles para habitación, que no sean por administración, celebrados con anterioridad al 1° de julio de 2009, se sujetarán al beneficio tributario bajo la modalidad de la ley antigua si han obtenido el respectivo permiso municipal de edificación con anterioridad a dicha fecha y siempre que al 31 de diciembre de 2009 las obras ya se hayan iniciado.
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, de lo anteriormente señalado, se colige que un contrato general de construcción por suma alzada puede regirse, en cuanto al beneficio tributario, por el texto vigente anterior a la ley modificatoria, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) haberse celebrado contrato general de construcción por suma alzada con anterioridad al 1 de julio de 2009; b) haberse obtenido el respectivo Permiso de Edificación con anterioridad al 1 de julio de 2009; y c) que las obras se hubieren iniciado al 31 de diciembre de 2009. De lo contrario, esto es, de no cumplirse con alguno de los requisitos copulativos reseñados, debe considerarse un tope al valor de construcción de las viviendas de 4500 unidades de fomento para acceder al beneficio, así como también un límite de 225 unidades de fomento al monto de la franquicia que se puede utilizar.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en este ámbito, la reclamante ha acompañado prueba documental consistente en el contrato de construcción celebrado con fecha 15 de noviembre de 2008 ente la Inmobiliaria Frankfurt S.p.A y la XXXXX, referido a la construcción del proyecto inmobiliario denominado “Condominio “Frankfurt” compuesto por 34 viviendas, con una superficie de 5.610,16M2 de acuerdo a los proyectos de arquitecturas, especialidades y especificaciones técnicas que forman parte integrante de dicho contrato. Asimismo, acompaña fotocopia legalizada del permiso de edificación N°1143, de 26 de junio de 2009, emitido por la Municipalidad de Temuco, que otorga autorización para la construcción de 32 viviendas con una superficie de 4.510,54 metros cuadrados correspondiente al antedicho proyecto y fotocopia de permiso de edificación N°1143 de la Soc. Inmobiliaria Frankfurt S.p.A., de 24 de agosto de 2009,
VIGÉSIMO TERCERO: Que, cabe consignar en este punto, que en relación a las dos viviendas no contempladas en el Permiso de Edificación N° 1143, de junio de 2009 y que si se incluyen en el contrato de construcción de noviembre del año 2008, la reclamante no ha proporcionado en su reclamo alguna explicación acerca de porque no se solicitó el permiso de edificación por las 34 viviendas originalmente pactadas construir, no constando ninguna circunstancia que haya impedido que la Inmobiliaria Frankfurt, conociendo el proyecto original, no solicitara el permiso de edificación correspondiente a lo pactado en el mencionado contrato de construcción.
VIGÉSIMO CUARTO: Que, en este punto el atestado del testigo de la reclamante don Bruno Ewald Worner Muxica, señala que el proyecto se concluyó en octubre del año 2008 y consultado por el Tribunal acerca de la discrepancia entre las 32 y las 34 viviendas, explica que el proyecto se cerró en octubre del año referido y que “…no todas las municipalidades trabajan a la misma velocidad que el proyecto, por lo que los proyectos se ingresan antes de estar terminados, porque es necesario hacer que el proyecto tenga un permiso de edificación para poder iniciar las obras…, agregando que “…al final antes de recibir el certificado de recepción, se hace un reingreso con los últimos ajustes…es el mismo proyecto y en esa recepción se cierra, independiente que una vez recepcionado se definen las unidades vendibles dentro del proyecto. Se toma la decisión de cuando es conveniente ingresar estas modificaciones.”
VIGÉSIMO QUINTO: Que, por su parte, el testigo don Claudio Andrés Pons Gallegos, señala en relación al punto analizado que “la razón de la divergencia entre las 32 y las 34 unidades, es que inicialmente se obtiene el permiso de edificación por lo que se estaba construyendo en ese momento, pero unos meses antes de terminada la obra se ingresa la carpeta con las modificaciones que se efectuaron y en virtud de esas modificaciones se obtiene la recepción definitiva, con una nueva planimetría en donde se reflejan todos los cambios, todas las modificaciones.”
VIGÉSIMO SEXTO: Que, lo señalado por los testigos presentados por la parte reclamada, permite establecer que a la fecha de otorgamiento del Permiso de Edificación N° 1143, de fecha 26 de junio del año 2009, la reclamante efectivamente se encontraba construyendo 32 viviendas en el proyecto “Condominio Frankfurt”, a pesar que el contrato de construcción consideraba la construcción de 34 inmuebles destinados a la habitación, lo cual se encontraba en consonancia con el permiso de edificación, al cual se le adicionaron dos viviendas en forma posterior, lo cual es perfectamente compatible con lo dispuesto en el contrato, puesto que de acuerdo a lo expuesto por los testigos, el proyecto era modificable y correspondía a una decisión del mandante determinar el momento que estimara conveniente para ingresar dichas modificaciones.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, sin embargo, las circunstancias establecidas en ningún caso obstan al cumplimiento de los requisitos legales para hacer uso de la franquicia respecto de las dos viviendas con las que se incrementó el proyecto original, puesto que estas también deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910, entre los que se cuenta el haber obtenido el respectivo permiso de edificación con anterioridad al 1° de julio de 2009. A este respecto, la reclamante acompañó los permisos de edificación Nos. 1575 y 1576, ambos de fecha 16 de noviembre de 2010, emitidos por la Municipalidad de Temuco, los cuales aprueban la construcción de dos viviendas clase C-3, por una superficie de 606,58 y 322,26 metros cuadrados respectivamente, argumentando que conforme las disposiciones de la Ley de Urbanismo y Construcciones y de la Ordenanza General de Construcciones, dichos permisos forman parte del Permiso de Edificación N°1143. Al respecto, debe precisarse que las mencionadas autorizaciones municipales otorgadas con el fin de construir dos viviendas no consideradas en el permiso original, si bien modifican el proyecto referido, no satisfacen plenamente la exigencia legal de que la construcción de estas dos viviendas haya estado autorizada con anterioridad al 1 de julio de 2009, ya que el permiso N°1143 autoriza la construcción de un proyecto inmobiliario de 32 viviendas, siendo las dos restantes autorizadas con posterioridad, el 16 de noviembre del año 2011, por lo cual se puede establecer que se ha excedido largamente el periodo establecido por la norma tributaria para la utilización de la franquicia conforme el ordenamiento jurídico anterior, esto es, sin los topes que introdujo al articulado del Decreto Ley N° 910 la ley N° 20.259.-
VIGÉSIMO OCTAVO: Que, la norma impositiva en este sentido es clara y, tratándose en este caso de una franquicia tributaria debe ser interpretada en forma estricta, atendido lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910 de 1975, que señala que el cálculo ha de efectuarse sobre las viviendas individualmente consideradas, por lo que de acuerdo al mérito de la documentación acompañada y a lo sostenido por las partes, cabe concluir que no obstante encontrase dichas viviendas contempladas en un contrato general de construcción por suma alzada celebrado con anterioridad al 1 de julio de 2009, no cumplen con el requisito de encontrase autorizadas antes de dicha fecha, puesto que el permiso de edificación N° 1143, de 26 de junio de 2009, se refiere únicamente a 32 viviendas, no pudiendo extenderse los efectos de este permiso a las dos viviendas restantes, por haber sido autorizada la construcción de estas en forma individual y especifica en los posteriores permisos de edificación Nos. 1575 y 1576, de fecha 16 de noviembre del año 2010.
VIGÉSIMO NOVENO: Que, cabe considerar a este respecto, que el artículo 119 de la Ley General de Urbanismo establece que si después de concedido el permiso de edificación, se realizaren modificaciones al proyecto o en las obras correspondientes, estas deberán tramitarse conforme las normas de la Ordenanza General de Urbanismo. Por su parte, el artículo 1.4.16 de dicha norma, indica que tales modificaciones deben tramitarse en la forma señalada en el artículo 5.1.17, el cual a su vez establece que una vez aprobados los antecedentes que respaldan la modificación, para todos los efectos legales estos reemplazarán a los documentos originales. Dichas disposiciones son plenamente aplicables en el ámbito que regula tanto la Ley General de Urbanismo, contenida en el D.F.L. Nº 458, de 1975 como la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el D.S. N° 47, de 1992, pero no se puede pretender hacer aplicable la norma reglamentaria del artículo 5.1.17 de la Ordenanza para determinar la procedencia de la franquicia tributaria que se discute en autos, por cuanto uno de los requisitos que considera por la Ley 20.259.- para hacer aplicable la franquicia tributaria sin tope, se refiere específicamente a la fecha de los permisos de edificación, los cuales respecto de las dos viviendas incorporadas al proyecto original fueron expedidos más allá del 1 de julio de 2009, tal como ha resultado demostrado en autos.
TRIGÉSIMO: Que, en mérito de lo expuesto, de las alegaciones hechas por las partes y los documentos acompañados en autos, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, este Tribunal Tributario y Aduanero, en consonancia con los argumentos y fundamentos expuestos en los considerandos anteriores, arriba a la convicción que no se encuentra acreditada la procedencia de la utilización por parte de la reclamante de la franquicia contenida en el artículo 21 del Decreto Ley N° 910, sin las limitaciones introducidas por la ley 20.259, de fecha 25 de marzo del año 2008, respecto de dos viviendas del denominado Condominio Frankfurt cuyo permiso de edificación N° 1575 y N° 1576, fue emitido con fecha 16 de noviembre del año 2010, razón por la cual este Tribunal Tributario y Aduanero estima del caso no dar lugar al reclamo tributario presentado en estos autos por XXXXX Rut N° XX.XXX.XXX-X, con giro en construcción de edificios, representada por su Gerente, don ZZZZZ, en contra de la Liquidación N° de 3677 de 17 de Enero 2012 confeccionada por la IX Dirección Regional del SII que determinó diferencias por concepto de impuesto a las Ventas y Servicios debido a un uso excesivo del Crédito Especial para las empresas constructoras, por un monto de $9.817.774.-
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, no se condenará en costas a la reclamante, no obstante haber sido totalmente vencida en el juicio, por estimarse que ha tenido motivo plausible para litigar.
En consecuencia, por las consideraciones precedentes y razones legales ya expuestas y visto además lo dispuesto en los artículos 17, 21, 115, 121, 123, 131, 131 bis, 132 y 148 del Código Tributario; artículos 21 Decreto Ley N° 910 de 1975; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas legales,
SE RESUELVE:
I.- NO HA LUGAR a la objeción documental planteada por el Servicio de Impuestos Internos, según las motivaciones contenidas en los considerandos primero a séptimo de la presente sentencia.
II.- NO HA LUGAR a la reclamación interpuesta a fojas 1 y siguientes de autos por XXXXX, representada legalmente por don ZZZZZ, y en consecuencia, SE CONFIRMA la Liquidación N° 3677, de 17 de enero 2012, emitida por la IX Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, que determinó diferencias por concepto de impuesto a las Ventas y Servicios, por un monto de $9.817.774.-, conforme los fundamentos expuestos en los considerandos décimo cuarto a vigésimo noveno del presente fallo.
II.- NO SE CONDENA EN COSTAS a la reclamante por estimarse que ha tenido motivos plausibles para litigar, conforme lo expresado en el considerando trigésimo primero de la presente sentencia.
ANÓTESE, REGÍSTRESE y en su oportunidad ARCHÍVESE.
NOTIFÍQUESE la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio de internet del Tribunal y dese aviso a la dirección de correo electrónico de la parte que lo haya solicitado.
NOTIFÍQUESE a la parte reclamante por medio de carta certificada remitida al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario”.