Se ha recibido en esta Dirección Nacional su presentación indicada en el antecedente, mediante la cual solicita un pronunciamiento en el sentido si a la reorganización societaria que describe no le son aplicables las disposiciones de los artículos 4 bis, ter y quáter del Código Tributario.
I. ANTECEDENTES
Se expone en la presentación que un grupo empresarial del rubro de las telecomunicaciones (en adelante el Grupo) compuesto por diversas sociedades, nacionales y extranjeras, se encuentra interesado en realizar una reorganización empresarial dentro de Chile.
Indica el peticionario que el Grupo en el extranjero se viene reorganizando desde fines del año 2017, implementando una serie de medidas enfocadas a simplificar su malla corporativa y explotar de manera eficiente el negocio en todas sus filiales en Latinoamérica, directrices que están siendo evaluadas en los distintos países en los que tiene operaciones, incluido Chile.
Actualmente, en Chile existen 4 sociedades operativas, (i) BBB SpA; (ii) MMM SpA; (iii) NNN SpA; y (iv) EEE SpA. las que tienen asignado una parte de la cadena de valor, que en su conjunto permiten desarrollar el negocio del Grupo en nuestro país. Por otro lado, una quinta sociedad, XXX SpA también desarrolla actividades directamente relacionadas con el negocio de EEE SpA, las cuales se facturan a esta última, y al mismo tiempo es dueña de EEE SpA en un 83,99% además de un 100% de las sociedades BBB SpA; MMM SpA. en un 99,9997%; y NNN SpA. en un 100%
El solicitante señala que esta estructura organizacional por temas regulatorios fue funcional y adecuada para el Grupo, pero que al día de hoy no sería eficiente y complejizaría innecesariamente la estructura de funcionamiento del Grupo.
En base de lo expuesto, la administración del Grupo ha decidido:
Para llevar a cabo estos objetivos el solicitante señala que el Grupo inició a comienzos de este año los primeros pasos tendientes a la consolidación de la operación en EEE SpA, traspasando trabajadores que figuraban en la nómina de XXX SpA a EEE SpA.
Sin embargo, sumado a lo anterior, la administración del Grupo está evaluando llevar a cabo los siguientes pasos:
Paso 1, aumento de capital en XXX SpA por parte de sociedad extranjera, mediante el aporte de acciones de EEE SpA. con el fin principal de eliminar la participación directa de entidades extranjeras en las sociedades operativas del Grupo y lograr centralizar la propiedad y la administración de éstas en la sociedad XXX SpA. como la sociedad Holding del grupo en Chile. Este aporte se realizaría cumpliendo todos los requisitos del artículo 64 inciso quinto del Código Tributario.
Paso 2, el solicitante señala que se realizaría una distribución de dividendos de EEE SpA a XXX SpA, en el caso que el Servicio considere que para efectos de implementar una división se requiere que la sociedad mantenga un patrimonio financiero, ya que XXX SpA tiene un patrimonio financiero negativo. En caso que el Servicio considere que es posible implementar una división de una sociedad con patrimonio financiero negativo, este paso no se efectuaría.
Paso 3,ya sea con patrimonio financiero negativo o positivo (dependiendo lo que considere el Servicio) el solicitante señala que se dividirá XXX SpA, naciendo una nueva sociedad llamada New Co, a la que se le asignaría el desarrollo de un software relacionado con actividades de EEE SpA, activos fijos directamente relacionados con el negocio de las telecomunicaciones, cuentas mercantiles intercompañías, pasivos por financiamiento en el extranjero y préstamos intercompañías, instrumentos derivados de cobertura por tipo de cambio y otros activos que permiten el desarrollo de actividades operativas de EEE SpA. Al respecto, el solicitante indica que el Servicio, en función de lo señalado en el artículo 64 inciso cuarto, no podría ejercer sus facultades de tasación.
Paso 4, posterior a la división de XXX SpA, se procedería a la fusión de NewCo en EEE SpA, radicando y consolidando según indica el solicitante, el negocio operativo en EEE SpA. En este mismo paso EEE SpA pasaría a ser deudora de un préstamo en favor de YYY SpA y por ende obligada al pago de intereses que se vayan devengando. Este préstamo fue destinado por XXX SpA en su origen para la compra de una participación minoritaria a otra entidad dentro del mismo Grupo, por lo que busca confirmar el solicitante, si EEE SpA podría rebajar los intereses pagados como gasto del artículo 31 inciso cuarto número 1. Se hace presente que los pasos 3 y 4 señalados se realizarían dentro de un mismo mes calendario, según expresamente señala el solicitante, realizando la NewCo la correspondiente iniciación de actividades, enrolamiento en el Servicio y los trámites legales correspondientes para su validez y existencia. Asimismo, y respecto al tiempo que transcurre entre el nacimiento de NewCo y su posterior fusión, el peticionario señala que este será breve, en razón de que operativamente la existencia de NewCo por un mayor tiempo podría significar importantes conflictos respecto al cumplimiento de contratos de crédito celebrados a comienzos del año 2018, en donde XXX SpA y EEE SpA son garantes y deudores de variadas instituciones financieras y bancos (acreedores). Estos contratos tienen obligaciones de hacer (Covenants) y obligaciones de no hacer (Negative Covenants), cuyo incumplimiento permitiría a los acreedores declarar todo o parte del saldo adeudado bajo los contratos de crédito como de plazo vencido e inmediatamente exigibles, lo que en caso de una breve existencia de NewCo no ocurriría, ya que se podría sostener que el patrimonio de XXX SpA pasó a EEE SpA quien como parte directa de los contratos de crédito, está obligada y limitada por los mismos, viendo minimizados los acreedores su riesgo al tener un impacto temporal menor la operación en los Contratos de Crédito.
Paso 5. Tras la fusión de NewCo y EEE SpA y por efecto del canje de acciones, pasarán a ser accionistas de esta última, entidades extranjeras (debido a su participación en NewCo), cuestión que no sería el objetivo buscado por el Grupo en Chile, pues según lo señalado en la consulta, el objetivo sería que XXX. SpA sea la única sociedad holding en el país, sin participación directa de sociedades extranjeras en las sociedades operativas. Por lo anterior, las sociedades extranjeras realizarán un aumento de capital en XXX SpA, aportando su participación accionaria en EEE SpA (post fusión) a valor tributario, esto con la finalidad de consolidar a XXX SpA como sociedad holding. Este aporte se realizaría cumpliendo todos los requisitos del artículo 64 inciso quinto del Código Tributario.
Paso 6. Finalmente, y simultáneamente al paso anterior, la sociedad EEE SpA procedería a vender a la sociedad XXX SpA una participación minoritaria en MMM SpA. adquirida con anterioridad a la reorganización consultada, de tal forma que XXX SpA terminará con el 100% de la participación en todas las sociedades operativas chilenas. Esta venta se efectuaría a valor de mercado, y en caso de haber mayor valor en esta enajenación de acciones, se pagarían los impuestos correspondientes.
Agrega el peticionario en su consulta, un análisis de la norma general anti elusiva contenida en los artículos 4 bis y siguientes del Código Tributario, en particular sobre la reorganización empresarial como un conjunto y la aplicación de la Norma General Anti Elusiva.
Continúa señalando, que la reorganización societaria que se plantea genera efectos jurídicos y económicos importantes en el Grupo, y esos efectos son los que subyacen como fundamento de la reorganización en cuestión, en tanto se consolidaría la operación del negocio de telecomunicaciones en una sola sociedad, logrando separar efectivamente las líneas de negocios de las sociedades operativas chilenas, reduciéndose así costos y servicios intercompañía, y optimizando el negocio que se desarrolla. Por otro lado, se consolida la sociedad XXX SpA como la sociedad holding del Grupo radicándose en ésta la propiedad y administración de las sociedades operativas chilenas, lo que permite una mejor organización administrativa y corporativa, optimizando el negocio del Grupo a nivel global centralizando las decisiones y organizando de una mejor manera la estructura del mismo. Finalmente se ordenaría la estructura de propiedad y administración de las sociedades del Grupo, de tal forma que en un futuro cercano puedan implementarse otras medidas para simplificar la malla societaria.
Señala el consultante, que la reorganización se enmarca dentro de la legítima opción de conductas o alternativas contempladas en la legislación tributaria, en tanto la intención que manifiesta es la de efectuar una reorganización con fines económicos y/o comerciales y con miras a ellos el solicitante ha optado por aquellas alternativas contempladas en la legislación tributaria que le generan una menor carga o incluso neutralidad fiscal. Continúa señalando que si se mira la reorganización propuesta como un conjunto, no es posible sostener la existencia de abuso de las formas jurídicas o la realización de actos simulados que atentan contra los hechos gravados previstos por el legislador tributario, sino por el contrario, los actos y negocios jurídicos escogidos en esta propuesta de reorganización tienen efectos y resultados jurídicos, económicos y comerciales que son relevantes y no puramente tributarios. La finalidad principal que subyace a esta reorganización es efectivamente ajena a la tributaria por lo que no es posible concluir que pueda existir un abuso o simulación en su elección o implementación.
Finalmente, solicita a este Servicio un pronunciamiento, que confirme que:
Atendido el tenor de la presentación, y de acuerdo a lo señalado por el consultante, se trata de una consulta no vinculante de acuerdo a lo instruido en el resolutivo 1° de la Res. Ex. N° 69, de 2016.
II.- ANÁLISIS
Tal como se ha señalado precedentemente se ha solicitado un pronunciamiento, en el sentido si a la reorganización societaria que describe no le son aplicables las disposiciones de los artículos 4 bis, 4 ter y 4 quáter del Código Tributario.
Al respecto, este Servicio ha señalado en la Circular N° 65 del año 2015 que la legislación nacional, cautela el legítimo derecho de los contribuyentes a organizar sus actividades, actos o negocios afectados con impuestos de la forma en que la autonomía de la voluntad y la libertad contractual lo permitan, considerando además que no toda ventaja tributaria, lograda por el contribuyente, constituye elusión, sino que para ello es indispensable que haya un abuso de las formas jurídicas o la realización de actos simulados que atentan contra los hechos gravados previstos por el legislador tributario.
En este contexto, en razón del principio de la buena fe tributaria, tanto el Servicio como los contribuyentes, deberían reconocer la totalidad de los efectos que surjan de los actos o negocios jurídicos que hubieren llevado a cabo, cualquiera sea la forma o denominación que las partes le hubieren dado, pues lo que determina el nacimiento y exigibilidad de las obligaciones tributarias establecidas en las leyes que fijan los hechos imponibles, es la naturaleza jurídica propia de los hechos, actos o negocios realizados más que los formalismos contractuales o las denominaciones que los interesados les hayan atribuido. Por lo tanto, el solo hecho de que existan ventajas tributarias a favor de un contribuyente no transformará el conjunto de actos y negocios jurídicos en elusivos, sino que, es la discordancia entre las razones económicas entregadas y los actos y negocios jurídicos que se ejecutarán, lo que entregará las variables para determinar si se está en presencia de una reorganización societaria elusiva. En este análisis, se debe precisar si la secuencia de los actos presentados y los efectos que originan en su conjunto tienen relación con los fines económicos presentados o si tienen la sola finalidad de obtener ventajas tributarias no contempladas en la ley tributaria.
En el caso particular, el presente oficio sólo implicará un pronunciamiento general sobre los efectos eventualmente elusivos o no de los actos o negocios jurídicos de la consulta, entendidos como partes de una reorganización empresarial, la que viene a modificar la estructura organizacional del grupo en Chile.
En lo que respecta a los aumentos de capital en XXX SpA, mediante el aporte de acciones de EEE SpA, se señala que la reorganización empresarial propuesta considera ampararse en lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 64 del Código Tributario. Para estos efectos, en la etapa de fiscalización respectiva, se deberá verificar el cumplimiento de los requisitos señalados en dicha normativa. Con todo, en el evento que se pruebe que la reorganización empresarial se sustenta en razones económicas distintas a las meramente tributarias y que, por lo tanto, el esquema presentado no es elusivo, esa circunstancia implicará a su vez reconocer que existe la legítima razón de negocios hecha valer y acreditada en los aportes efectuados por parte de sociedad extranjera en XXX SpA.
Por otro lado, respecto de la factibilidad de realizar una división societaria, en caso que la sociedad objeto de la división mantenga un patrimonio financiero negativo al momento de su implementación, cabe señalar que, dado que el Servicio, por medio de jurisprudencia reciente, ha reiterado que en los procesos de división lo que se distribuye entre la sociedad que se divide y aquellas que se constituyen con motivo de la división, es el patrimonio contable de la sociedad, se entiende como un planteamiento actual y vigente que en un proceso de división, cualquiera sea la naturaleza de la sociedad dividida, en tanto no exista un patrimonio neto a repartir o a distribuir y que es objeto de división, no puede llevarse a cabo tal figura jurídica, debiendo además las sociedades resultantes poseer necesariamente una parte de dicho patrimonio, entendiendo como patrimonio neto el que se determine en su ámbito contable o financiero. Consistente con tales pronunciamientos, en el caso particular, sólo cabría expresar que no resulta factible realizar una división si la sociedad dividida tiene un patrimonio financiero negativo.
Ahora bien, respecto de la división y posterior fusión, la atención está puesta en el nacimiento de la sociedad NewCo y su breve existencia al ser fusionada a posteriori con EEE SpA, ya que lo anterior podría significar que pese a que la sociedad que nace de la división es formalmente una persona jurídica independiente, sus actividades económicas serían totalmente restringidas o inexistentes, lo que la convertiría, dentro del esquema analizado, en un mero vehículo de activos y pasivos que actúa por cuenta de las partes interesadas. Lo anterior no sería per se una situación que pueda considerarse elusiva, en tanto según ha señalado la doctrina, una de las finalidades de la división es precisamente separar activos y pasivos de una sociedad, por lo que, para efectos de este análisis elusivo, es preciso tomar en consideración la finalidad de la operación, identificando la razón que se tiene para generar una nueva sociedad con un plazo tan breve de existencia. De conformidad a lo anterior, se debería verificar si la finalidad de la reorganización empresarial se condice con el tiempo en que NewCo existirá. De acuerdo con los antecedentes acompañados por el solicitante, se advierte que la breve existencia de la NewCo guardaría relación con la existencia de contratos de crédito celebrados a comienzos del año 2018 en donde XXX SpA y EEE SpA son garantes y deudores de variadas instituciones financieras y bancos (acreedores). Estos contratos generarían obligaciones de hacer (Covenants) y no hacer (Negative Covenants), cuyo incumplimiento permitiría a los acreedores declarar todo o parte del saldo adeudado bajo los contratos de crédito como de plazo vencido e inmediatamente exigibles. El solicitante señala que dentro de los Covenants del Contrato de Crédito se exige a XXX SpA y EEE SpA tomar todas las medidas que sean necesarias para mantener todos los derechos, permisos y licencias que sean importantes para el desarrollo de sus negocios, salvo que no sea razonablemente previsible que la pérdida de algún derecho, permiso y licencia afecten materialmente su capacidad de pago, o que esta pérdida sea resultado de una fusión, consolidación, liquidación, disolución o traspaso de activos autorizados por los contratos de crédito. Estos traspasos se entenderían autorizados por los contratos de crédito, según explica el solicitante, cuando, entre otros requisitos, son realizados o asignados a sociedades filiales de XXX SpA. Por lo tanto, si no se cumpliera con lo anterior, y se mantuviera la NewCo un mayor periodo de tiempo, podría significar un incumplimiento del Covenant, pudiendo por un lado los acreedores señalar que la división afectó la capacidad de pago de XXX SpA, al ver disminuido su patrimonio en favor de otra sociedad, sin recibir nada a cambio y, por otro lado, podría significar un requerimiento de autorizaciones especiales, posibles negociaciones con acreedores y otros trámites más gravosos que el proceso de división y posterior fusión propuesto por el solicitante, en tanto la NewCo no es una sociedad filial, por lo no se le permitiría realizar o asignar bienes. En conclusión, mantener a la NewCo vigente durante un lapso tan corto tiempo obedecería a una decisión de negocios del solicitante, en vista de evitar sanciones por contratos de financiamiento que mantienen XXX SpA y EEE SpA, existiendo en principio una correlación entre la finalidad de la reorganización y las razones jurídicas y económicas esgrimidas por el consultante para la corta vigencia de la sociedad y su función dentro de la reorganización.
En el caso particular, un efecto de la fusión, señalado por el propio solicitante, está dado por el pago de intereses que la sociedad EEE SpA deberá efectuar a la sociedad YYY SpA con ocasión del préstamo que se radica en su patrimonio con motivo del proceso de fusión con NewCo. Al respecto, dentro de los antecedentes entregados por el consultante no se aclara, si con motivo de la división de la sociedad XXX SpA, la participación minoritaria en una sociedad que también pertenece al grupo empresarial que, según señala, XXX SpA adquirió con el crédito otorgado por su sociedad matriz, habría quedado radicada en la sociedad NewCo al momento de la división y finalmente en EEE SpA, con motivo de la fusión posterior. Si así no fuera, esto es, si con motivo de la división y posterior fusión, solo se hubiera radicado en EEE SpA la obligación correspondiente al crédito otorgado por la sociedad matriz y no así los bienes adquiridos con éste, solo cabría en la especie concluir que no se cumplen los requisitos para que dichos intereses puedan ser deducidos como gastos necesarios para producir la renta de la sociedad EEE SpA, por cuanto en la especie dicho crédito no se habría destinado a la adquisición de bienes que produjeran rentas afectas al Impuesto de Primera Categoría en la empresa deudora del crédito y pagadora de los intereses del mismo. Por el contrario, si tanto el crédito como los bienes adquiridos con el mismo, se hubieren radicado finalmente en la empresa pagadora de los intereses, en principio, no existiría inconveniente para que respecto de ésta, proceda su aceptación como gasto tributario, en la medida que se de cumplimiento a los requisitos copulativos establecidos en el inciso 1° del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta y se acredite que el crédito y los intereses que éste devengue dicen relación con el giro del contribuyente y resulten necesarios para producir su renta, circunstancias éstas que no pueden ser calificadas a priori por el Servicio con el solo análisis de los antecedentes aportados en su presentación.
En lo que concierne a la última etapa de la reorganización empresarial, referida a la venta de la participación societaria nominal de EEE SpA en MMM SpA a XXX SpA, se señala que dicha enajenación sería efectuada a valor de mercado. Al respecto, del análisis de la reorganización propuesta y las razones de negocios presentadas, se advierte que la venta de la participación nominal antes mencionada guardaría relación con el interés de radicar la propiedad legal de las Sociedades Operativas en XXX SpA, por lo que, si esta operación es realizada a valores de mercado, para los efectos de su tratamiento tributario, correspondería aplicar las normas generales respecto a la compraventa de acciones, todo lo cual podrá ser verificado una vez que se materialice la operación.
Con todo, una vez analizados los actos que son parte de la reorganización propuesta, es importante determinar si aquellos actos en su conjunto cumplen con los objetivos declarados por el solicitante y si éstos obedecen a razones económicas y jurídicas distintas a las meramente tributarias.
Al respecto, se aprecia que la separación efectiva de líneas de negocios, la consolidación propietaria de grupos empresariales y la radicación de activos/funciones, así como el ordenamiento de la estructura societaria en general constituirían finalidades lícitas en una reorganización empresarial, razón por la cual, queda por determinar si efectivamente los actos que se realizarán con motivo de la reorganización presentada, en su conjunto, tendrán como resultado estas finalidades. De conformidad a lo expuesto en su presentación, se observa que la suma de actos y negocios jurídicos declarados por el solicitante sí producirían una separación en la línea de negocios del grupo, en tanto cada sociedad operativa, según lo declarado, debería realizar exclusivamente una etapa de la línea de producción, para lo cual se volvía necesario que en aquellas sociedades en donde se compartían líneas de negocios, éstas fueran efectivamente separadas, situación que con la estructura organizacional post reorganización sí se produciría, en tanto XXX SpA y EEE SpA compartían una etapa de la línea de producción, la que como resultado del proceso de reorganización, se consolidaría en EEE SpA. Por otro lado, mediante el proceso de reorganización, se cumpliría con la finalidad de consolidar la gestión administrativa del grupo empresarial en Chile en una sola sociedad (XXX SpA), la que pasaría de tener actividades administrativas/operativas, a solo tener actividades administrativas, transfiriendo para conseguir tal fin los activos y pasivos que componían su actividad operativa a la sociedad EEE Spa. Lo anterior, tiene directa relación con el objetivo de ordenar la estructura societaria, en cuanto no solo se centralizarían las actuaciones administrativas del grupo en XXX SpA, sino que además se consolidaría la propiedad de las sociedades operativas en Chile en XXX SpA, ya que se consolidaría el 100% de la propiedad eliminando participaciones minoritarias de terceros parte del grupo (nacionales y extranjeros), y permitiendo que la sociedad holding deje de ejecutar actuaciones operativas, permitiendo focalizar sus actuaciones en los aspectos administrativos del grupo.
En definitiva, la reorganización empresarial propuesta, en principio, no sería un acto o negocio que en su conjunto pueda ser considerado elusivo en los términos señalados en los artículos 4 bis y siguientes del Código Tributario, lo que no obsta a que las circunstancias concretas del caso puedan modificar la conclusión anterior, si es que el Servicio en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, verifica por ejemplo la generación de flujos efectivos para las empresas controladores domiciliadas en el extranjero; o la existencia de cuentas por cobrar con origen desconocido o cuentas por cobrar en donde sus condiciones generales no se ajusten a lo razonablemente esperado en el mercado o no se ajusten al modelo de negocios del grupo, o se verifique que la finalidad de la reorganización empresarial es extinguir cuentas intercompañías generando indebidamente un beneficio fiscal no contemplado en la ley. Por otro lado, en lo que refiere a las razones económicas entregadas por el consultante como sustento del esquema, en la etapa de fiscalización correspondiente, se deberían aportar los medios de prueba que las acrediten, así como la existencia de correlación entre las razones económicas entregadas y la ejecución efectiva de la reorganización empresarial, y la existencia de resultados o efectos jurídicos o económicos distintos del mero aprovechamiento tributario.
III.- CONCLUSIONES
Saluda a Ud.,
VÍCTOR VILLALÓN MENDEZ
DIRECTOR (S)
Oficio N° 2.514 de 28.11.2018
Subdirección Fiscalización
Oficina Análisis de Elusión