1.- Por presentación indicada en el antecedente señala que, Inversiones XXX Ltda. ("XXX") es una sociedad de inversión que tiene como objeto social, entre otras cosas, la inversión en acciones. Así, en concordancia con su objeto social, XXX ha desarrollado la inversión en acciones con fines especulativos desde su constitución. Para implementar esta actividad de inversión se estableció dentro de las facultades de los administradores de XXX la autoridad de "comprar, vender, negociar.......acciones".

Dentro de su giro, XXX invirtió en la sociedad YYY adquiriendo por aporte en el año 1999 el 40% de dichas acciones. La inversión, expresa, siempre se planteó como una inversión de tipo especulativo con el fin de obtener ganancias mediante la venta de esta participación en el corto o mediano plazo. En esa fecha, el accionista mayoritario de YYY era TTT y Cía Ltda. y en representantes de esa compañía recaían las mayores decisiones de negocios, adoptando XXX una actitud decididamente pasiva.

Con el avance del negocio, agrega, quedó claro que la administración no era la ideal y que los planes de XXX de encontrar un comprador que adquiriera sus acciones no era posible y que, lo más probable, era que perdiera la totalidad de su inversión. En efecto, durante los primeros años de esta década YYY sufrió grandes pérdidas al punto que se temió por la subsistencia de la empresa.

Ante el escenario anterior, XXX debió abandonar su posición pasiva a fin de salvar parte de su inversión y lograr vender a terceros aunque fuera a un precio descontado y haciendo una pérdida. Al respecto señala, que esto se debió a la directa presión de los bancos en dicho sentido. XXX era a esa fecha el accionista que tenía la situación financiera más solvente, y los dueños de XXX tenían activos suficientes para respaldar el rescate de YYY Por lo mismo, los bancos exigieron en el proceso de refinanciar a YYY que el control fuera asumido por XXX y que los dueños de XXX garantizaran las deudas de YYY Por lo anterior, XXX le compró la salida de la sociedad a los otros accionistas de YYY Con ello XXX se hacía de casi la totalidad de las acciones y, armando un paquete de control total, procedió a vender sus acciones.

Agrega a continuación, que el proceso de compra de las acciones de los otros accionistas de YYY fue en parcialidades, no porque la venta se planteara siempre así, sino porque el proceso de refinanciamiento fue paulatino y el que a la sazón era el accionista mayoritario quiso reservarse la opción de levantar financiamiento por su lado, algo que al final no logró.
Detalla a continuación el proceso de adquisición de las acciones indicando, que la operación que XXX encabezó para salvar su inversión comenzó con lograr que todos los accionistas capitalizaran sus cuentas por cobrar contra la sociedad YYY con fecha 17 de Junio de 2002. Después de dicho aumento de capital, XXX seguía sin ser accionista mayoritario de YYY Con fecha 20 de Junio 2002 XXX compró 315 acciones de YYY pasando a tener por esa compra el 56% de las acciones. Las compras de esas acciones fueron hechas en un total de $1.000, lo que demuestra el trance financiero de la sociedad. Sólo 10 días después, XXX adquirió más acciones de YYY llegando al 72%, el valor total de esa compra fue de $1.500. Con esa compra, el accionista minoritario salió de la sociedad, quedando sólo XXX con 72% y el accionista que hasta 15 días antes había sido el mayoritario con un 28%. Finalmente, con fecha 30 de Diciembre de 2003, XXX terminó de comprar la casi totalidad de las acciones de YYY, el precio de esta última compra fue de $1.000.

Luego de todo este proceso, en que XXX logró hacerse del control total de la sociedad, lo que le permitía libertad para poder vender sus acciones, y menos de 1 año después de la última compra procedió a vender su inversión. El precio que logró no se acercaba a la inversión original, pero, al menos le permitió recuperar parte de la inversión original. Esta venta ocurrió el 24 de Noviembre de 2004.

Expresa a continuación los siguientes antecedentes de derecho en los que basa su opinión respecto a que XXX fue habitual en la venta de las acciones de YYY:

• La habitualidad en la compra y venta de acciones determina el régimen tributario que se aplica a la venta de las acciones de que se trate. El concepto de cuándo un contribuyente es o no habitual en la compra y venta de acciones es un juicio que apunta directamente al ánimo con el cual las acciones fueron compradas. Así, el juicio de habitualidad busca determinar si las acciones fueron adquiridas con el ánimo de "negociar con ellas" o para "servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro". En el primer caso estamos ante un escenario de habitualidad y, en el segundo caso estaríamos en un contexto de no habitualidad.

• La vinculación del concepto de habitualidad al ánimo de la adquisición viene ya desde la Circular N° 158, de 1976, y esa aproximación al tema ha sido mantenida en los posteriores dictámenes y normativas dictadas por el SII. Especialmente clarificador en el punto es el siguiente texto encontrado en el Oficio N° 4359, de 1999: "De acuerdo con la solicitud formulada anteriormente, cabe indicar que, en relación con la aplicación de lo previsto en el NQ6 de la letra B.- del Capítulo 1 de la Circular N° 158, del año 1976, de este Servicio, la referida Circular efectivamente discurre sobre la base que debe presumirse habitualidad en la venta de acciones cuando quede de manifiesto que el ánimo que llevó a la persona a adquirir las acciones, fue el de su posterior venta."

Así, la Circular N° 158, de 1976 establece una serie de elementos externos que permiten presumir el "ánimo" de comprar para vender o de comprar para mantener y usar. Hace notar que estas normativas administrativas sólo pueden establecer presunciones simplemente legales, las cuáles admiten prueba en contrario. En otras palabras, el contribuyente puede presentar su caso y alegar que pese a estar en el caso de la presunción ésta no resulta correcta en su aplicación a su caso particular.

Ahora bien, estas presunciones establecidas en la mencionada Circular 158, de 1976 en cuanto al objeto social, las facultades de administración y el poseer más del 50% de las acciones de una sociedad son utilizadas como una forma de demostrar por elementos externos la existencia de "ánimo" respecto de las acciones(sic). Es así, que el oficio N° 4359 de 1999, ya citado, señala que "también se debe entender la existencia de tal ánimo (de posterior venta) cuando se ha expresado de antemano la intención de comercializar los títulos en cuestión, lo que ocurre cuando el "contribuyente manifiesta tal intención en el estatuto social, presumiéndose en este caso que las ventas serán siempre habituales". Es decir, la presencia de la inversión en acciones en el objeto social es usada como presunción de un ánimo que configura la habitualidad. Asimismo, la presunción señalada se excluiría en el caso de un accionista que tenga más del 50% de las acciones porque tales adquisiciones no conllevan el ánimo de negociar con ellas. Es decir, nuevamente lo relevante de estas características externas es que demuestran el ánimo de una adquisición de acciones.

• Es así que estas presunciones se muestran como un medio de probar un hecho subjetivo, es decir el ánimo con que se adquieren ciertas acciones. Dado que estamos ante presunciones simplemente legales en que el objetivo es "probar" un cierto ánimo, resulta posible ocupar otros elementos externos que permitan demostrar que el ánimo de una operación específica no es el que se habría colegido de aplicar la presunción.

• Asimismo, la jurisprudencia del SII respecto de la habitualidad no mira al ánimo del contribuyente al momento de la venta. Evidentemente, si un contribuyente está vendiendo es que en ese preciso minuto tiene "ánimo de vender", por lo que mirar la habitualidad en ese momento llevaría a que todas las ventas son habituales. Por el contrario, lo crucial en el juicio de habitualidad es el ánimo con el cual se adquirieron las acciones.
Lo anterior resulta especialmente relevante en el caso de XXX dado que esta sociedad alcanzó en un momento más del 50% de las acciones de la sociedad, con lo cual se le haría aplicable la presunción de no habitualidad que se encuentra en la Circular N° 158, de 1976. Dicha presunción de no habitualidad pasaría por encima incluso de los claros elementos externos que revestían a XXX de los elementos para ser considerada habitual en la venta de acciones, tales como su objeto social, las facultades de sus administradores, y el hecho de que parte de las acciones vendidas fueron poseídas por menos de un año.
Dicha presunción por poseer más del 50% de las acciones debe morigerarse por el calendario de adquisiciones de las acciones de YYY Así, tenemos que el plan original de la inversión de XXX era mantenerse como accionista minoritario de YYY, lo cual, unido a su giro social habría redundado en certificar su calidad de habitual en la venta de las acciones de dicha sociedad. Si XXX sobrepasó el 50% fue por una cuestión circunstancial, debiendo el ánimo analizarse al momento de la adquisición original de las acciones. En cuanto a la evidencia del "ánimo" especulativo en la compra de acciones, el mismo se demuestra por el objeto social ya mencionado y las facultades que se les otorgaban a los socios administradores de XXX. Asimismo sirve de comprobación del ánimo de especular, así como de lo meramente circunstancial de superar el 50% de las acciones, el hecho de que en un corto plazo después de que dicho límite fuera sobrepasado se vendieron todas las acciones de YYY En efecto, si XXX no hubiera adquirido el control de YYY, difícilmente habría encontrado comprador para su participación minoritaria inicial. Evidencia de lo mismo es que a los accionistas no relacionados que tenían el 60% de la sociedad, XXX les compró su participación a montos meramente nominales, pagando por la totalidad de esas acciones sólo $4.000. Luego de la reorganización que XXX hizo para salvar su inversión logró vender las acciones a un valor total que, aunque inferior a la inversión inicial, al menos le permitió recuperar parte de la inversión hecha. Dicha venta ocurrió en un plazo de menos de un año desde que XXX hizo la última adquisición de acciones y sólo dos años y medio después de que superó el 50% de participación en YYY

En mérito de los antecedentes antes presentados, solicitan confirmar el criterio que de acuerdo a los hechos y circunstancias expuestos de la inversión de XXX en YYY, XXX debe considerarse habitual en la venta de las acciones de YYY ocurrida en Noviembre de 2004.

2. Sobre el particular, este Servicio a través de su jurisprudencia relativa a la tributación de la enajenación de acciones y a la apreciación del concepto de habitualidad, ha señalado que la tributación que afecta al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, depende fundamentalmente de la calificación de habitual o no de tales operaciones, considerándose para estos efectos, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones.

Ahora bien, esta Dirección Nacional mediante Circular N° 158, de 1976, entregó ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presentes para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones, estableciendo en dichas instrucciones lo siguiente:

a) Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones, debe considerarse que existe la habitualidad.

Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aún cuando no se trate del principal objetivo de éstas también deberá entenderse que existe habitualidad. En efecto, las operaciones expresamente comprendidas en el giro u objeto social de una empresa son obviamente habituales respecto de ella, ya que al realizarlas se está cumpliendo con uno de los objetos que inspiró a los fundadores de la empresa y, por tanto, no cabe discutir la intención de realizarlas ni de obtener un provecho de las mismas. En este evento no tiene importancia para su calificación de habituales el número de las operaciones ni el lapso en que se realicen.

b) De no concurrir las circunstancias mencionadas en la letra que antecede, deberán analizarse los siguientes factores para apreciar si las operaciones de compraventa de acciones son habituales:

b.1) Si en un mismo ejercicio comercial, se producen compras y ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o por las solas ventas.

b.2) Lapso que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición. Este hecho ayudará a concluir si la compra fue para fines rentísticos o para su reventa.

b.3) Si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción, se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores. Ello podría ilustrar que al comprar las acciones, no habría conllevado la intención de hacerlo para su reventa, desde luego que el contribuyente no aprovechó la oportunidad de obtener un mayor beneficio.

b.4) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores, pues procedería establecer si la inversión se hizo únicamente para obtener una renta de ella, o un provecho en la venta de los mismos. Si el contribuyente tenía, antes de efectuar la inversión, otro giro o actividad, deberá establecerse la razón que tuvo para distraer el capital de dicho giro o actividad para efectuar operaciones ajenas a ella.

b.5) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones, es decir, si fue por la baja rentabilidad de los bienes vendidos; para adquirir otros de mayor rentabilidad o de cotización más consistente, de mejores expectativas o de mucha fluctuación en su cotización; por necesidades económicas de la empresa, etc.

b.6) Número de operaciones de compra y de venta de acciones, realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial. Si son muchas las operaciones de compra y de venta que se verifican en un año comercial, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar los demás factores enunciados en los puntos que preceden, y

b.7) Si las operaciones de compraventa de acciones fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro ventas, la habitualidad tendrá que apreciarse del análisis del conjunto de los factores enunciados en los puntos b.1) al b.6) precedentes.

c) No se consideran habituales las inversiones en acciones de sociedades de complementación industrial de que trata el artículo 103° de la Ley N° 13.305, modificado por el artículo 18° de la Ley N° 16.773 y en acciones de sociedades cuyo capital pertenezca en un 50% o más a la empresa inversionista (filiales), toda vez que tales adquisiciones no conllevan el ánimo de negociar con ellas en las bolsas de valores, sino de usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro u objeto de la empresa.

3.- De lo expresado en el número precedente, se puede concluir claramente que las enajenaciones de acciones de sociedades anónimas, se consideran habituales o no habituales en los siguientes casos:

a) Operaciones Habituales

a.1) Cuando la actividad principal del contribuyente es la adquisición y/o enajenación de acciones;

a.2) Cuando tales operaciones aparecen expresamente comprendidas como uno de los objetos del pacto social de la sociedad, aún cuando no se trate del objetivo principal de la empresa, y

a.3) Cuando de la conjugación y análisis de todos los factores, elementos o parámetros enunciados en la letra b) del N° 2 precedente, se llegue a la conclusión de que tales operaciones son habituales.

b) Operaciones No Habituales

b.1) Cuando de la conjugación y análisis de todos los factores, elementos o parámetros enunciados en la letra b) del N° 2 precedente, se llegue a la conclusión de que tales operaciones no son habituales.

b.2) Cuando se trate de la enajenación de acciones de sociedades de complementación industrial de aquellas a que se refiere el artículo 103 de la Ley N° 13.305, modificado por el artículo 18 de la Ley N° 16.773 y de acciones de sociedades cuyo capital pertenece en un 50% o más a la empresa inversionista, toda vez que en estos casos tales adquisiciones no se efectuaron con el ánimo de negociar con ellas en las Bolsas de Valores del país, sino que de usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma o condiciones las operaciones propias del giro u objeto social de la empresa inversionista.

4.- Ahora bien, de todo lo anteriormente expuesto y conforme al análisis de los antecedentes que aporta la empresa recurrente en su escrito, cabe formular las siguientes precisiones:

• La empresa enajenante Inversiones XXX Ltda. tiene considerado en su objeto social la inversión en acciones, y tal como indica en su presentación, para implementar esta actividad de inversión se estableció dentro de las facultades de los administradores de XXX la autoridad de "comprar, vender, negociar......acciones.

• Las acciones adquiridas y vendidas no se tratan de complementación industrial de aquellas a que se refiere el artículo 103 de la Ley N° 13.305, modificado por el artículo 18 de la Ley N° 16.773, debido a que los giros de ambas sociedades (inversionista y emisora de las acciones) si bien son similares, no se trata de actividades industriales como lo exige la norma legal antes mencionada;

• El 72% de las acciones de YYY fue adquirido por XXX Ltda..., tal como se indica en su presentación, con el propósito de hacerse del control de la sociedad YYY, y proceder posteriormente a la enajenación de los títulos a objeto de obtener un mejor precio de los títulos en beneficio de la sociedad XXX Ltda. y de su giro, el que como ya se indicó, considera dentro de su objeto, la inversión en acciones.

5.- En consecuencia, y conforme a lo expuesto en los números anteriores, se concluye, basado estrictamente en los antecedentes entregados por la empresa peticionaria en su presentación, que la operación de enajenación de acciones a que se refiere su consulta, califica como una negociación no habitual de acuerdo con lo indicado en el punto b.2) del N° 3 del presente oficio y, consecuencialmente, el mayor valor obtenido en dicha operación se afecta con el impuesto de Primera Categoría en carácter de impuesto único a la renta.

Lo anterior, por tratarse de acciones de sociedades cuyo capital pertenece en un 50% o más a la empresa inversionista, y considerando además que en este caso tales adquisiciones se efectuaron con el objetivo de tomar el control de la sociedad YYY para posteriormente negociarlas en mejores condiciones, lo que claramente hace presumir que el ánimo de tales adquisiciones fue el de usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma o condiciones las operaciones propias del giro u objeto social de la empresa inversionista XXX Ltda..

6.- Sin perjuicio de lo anterior cabe observar, que del texto de su presentación y de los antecedentes que acompaña, dentro de los títulos enajenados se encontrarían 570 acciones de YYY adquiridas al Sr. TTTTT-de lo que da cuenta la escritura de cesión de acciones de fecha 30.12.2003-, las cuales habrían sido enajenadas el 24 de Noviembre del 2004, vale decir habiendo transcurrido un plazo inferior a un año entre la fecha de su adquisición y la de su enajenación.

Siendo así, y teniendo presente lo dispuesto por la letra a) del N° 8 del artículo 17 de la Ley de la Renta, cabe expresar que el mayor valor obtenido en la enajenación de tales 570 acciones, independiente de la calificación de habitual o no habitual del contribuyente en este tipo de operaciones, se afecta con el régimen tributario general de la ley del ramo, esto es, con el impuesto de Primera Categoría a nivel de la empresa generadora de la renta y con los impuestos Global Complementario o Adicional a nivel de los accionistas, cuando las rentas sean distribuidas a éstos.

Finalmente, se hace presente que la constatación de los elementos de hecho de su presentación, así como otros que pudieran ser relevantes, son materias propias de la instancia de fiscalización, por lo que no procede pronunciarse a su respecto en esta oportunidad.

PABLO GONZALEZ SUAU DIRECTOR SUBROGANTE

Oficio N° 1.720, de 15.05.2009
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos