1.- Se ha recibido en este Servicio su presentación indicada en el antecedente, en la cual expone que ante las observaciones efectuadas por éste Servicio a su Declaración de Impuesto la Renta, Año Tributario 2009, y considerando su situación de jubilado e imponente del Sistema de Administración de Fondos Previsionales, según el D.L. N°3.500 de 1980, desde sus inicios, solicita se confirme, considerando sus datos de nacimiento y de afiliación al sistema previsional antes indicado, si tiene derecho a tributar por el retiro anual de sus excedentes de libre disposición que mantiene en la Administradora de Fondos de Pensiones XXXX, de acuerdo al artículo 71 del D.L. N°3.500 de 1980.

Lo anterior, debido a que su declaración de renta correspondiente al Año Tributario 2009 que realizara por Internet, recibida por este Servicio con fecha 17.04.2009, fue observada, con fecha 05.05.2009, como sigue: "Según la información registrada por el Servicio sus rentas percibidas por concepto de capitales mobiliarios (Art. 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta), seguros dotales (Art. 17, del N°3 del mismo texto), y, ganancias de capital, (Art. 17 N°8 de la Ley sobre Impuesto a la Renta) registradas en la línea 7 Código 155, se encontrarían subdeclaradas (observación G-36). Algunas de estas observaciones se originan debido a que los datos que entregó son diferentes a los informados al SII por los agentes retenedores. Para ver esta información ingrese a la opción de información de sus ingresos, agentes retenedores y otros. Si existen diferencias, solicite a sus informantes que corrijan a través de Internet la información entregada al SII."

Sin embargo, teniendo presente la información entregada por su retenedor, la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) XXXX, salta a la vista que a sus retiros de excedentes de libre disposición período 2009, no se aplicó el artículo 71 del D.L. N°3.500 de 1980, considerando que debió haberse retenido el impuesto respectivo y enterado en Tesorería, lo que no se hizo al momento en que se efectuó el pago y que, por lo tanto, se habría aplicado el artículo 42 ter de la Ley N°19.768, de Noviembre de 2001, no considerando su solicitud obligatoria formulada en un formulario especial entregado por AFP XXXX, al momento de iniciar su jubilación, en que se expresa la elección del régimen tributario que se aplicará a los excedentes de libre disposición retirados por cada pensionado.

2.- Sobre el particular, en primer término cabe señalar que este Servicio a través de su Circular N°23, del año 2002, impartió instrucciones sobre los regímenes tributarios que afectaban a los retiros de excedentes de libre disposición, precisando en qué casos tales retiros se afectaban con el impuesto único establecido por el artículo 71 del D.L.3.500, de 1980, o bien con las normas del artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, disposición esta última que fue incorporada a dicho texto legal por la Ley N°19.768, publicada en el Diario Oficial de 7 de noviembre de 2001. Dicho tratamiento tributario ha sido reiterado mediante diversos pronunciamientos emitidos con motivo de consultas formuladas por contribuyentes.

3.- Ahora bien, dicho instructivo dispone que de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 6° transitorio de la Ley N°19.768, los contribuyentes afiliados al sistema de pensiones establecido por el D.L. N°3.500, de 1980, que con anterioridad a la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley N°19.768, esto es, con antelación al 07.11.2001, o mejor dicho hasta el 06.11.2001, mantenían recursos en sus cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias, podrán optar por mantener el régimen tributario que establecía el artículo 71 del D.L. N°3.500, para los efectos de gravar con dicho régimen tributario los retiros de excedentes de libre disposición que se efectuaran con cargo a los fondos o recursos antes mencionados.

La opción precedente debe ser ejercida por el afiliado al momento de efectuar el primer retiro de excedente de libre disposición a contar de la publicación en el Diario Oficial de la Ley N°19.768, esto es, a partir del 07.11.2001, ante la AFP respectiva, de acuerdo con los procedimientos, modalidades y formularios establecidos para tales efectos por la Superintendencia del ramo. La AFP respectiva, deberá informar de este hecho al Servicio de Impuestos Internos, por los medios, forma y oportunidad que este organismo determine.

Cuando los contribuyentes que hayan optado por mantenerse en el régimen tributario indicado anteriormente, efectúen retiros de excedente de libre disposición, para la aplicación de dicho sistema tributario, se considerará que retiran, en primer término, los recursos mantenidos en cuentas de capitalización individual por concepto de cotizaciones voluntarias existentes con anterioridad a la publicación de la ley mencionada anteriormente.

Por el contrario, los retiros de excedentes de libre disposición que realicen los afiliados o contribuyentes acogidos al régimen tributario indicado precedentemente, con cargo a recursos originados en cotizaciones voluntarias, en depósitos de ahorro previsional voluntario y en depósitos convenidos, efectuados estos ahorros a contar de la fecha de publicación de la citada Ley, esto es, a partir del 07.11.2001, quedarán afectos a lo dispuesto en el artículo 42° ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sin que tengan derecho a efectuar el retiro de tales fondos libre de impuestos en la forma que lo establece dicha disposición legal, quedando, por lo tanto, el retiro de los referidos recursos afectos íntegramente al Impuesto Global Complementario.

4.- Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes que dispone este Servicio, los retiros de excedentes libre disposición realizados por el ocurrente en el año 2008, que motivaron que su declaración sobre Impuesto a la Renta Año Tributario 2009, fuere observada, están originados en cotizaciones obligatorias enteradas antes y después del 7 de noviembre de 2001, y siendo así, en principio, no resulta aplicable el régimen excepcional indicado precedentemente, sino las normas del artículo 42 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, al no tratarse de cotizaciones voluntarias, teniendo presente que no corresponde a esta Dirección emitir un pronunciamiento en tal sentido, al ser esa una materia propia de fiscalización, que deberá ser resuelta en esa instancia con las pruebas que el contribuyente aporte, y que en rigor no versa sobre la interpretación de una norma tributaria.

PABLO GONZALEZ SUAU
DIRECTOR SUBROGANTE

Oficio N°2.752, de 03.09.2009
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos