Se ha solicitado a este Servicio pronunciarse respecto a cuál debe ser la tasa de retención del Impuesto Adicional que corresponde aplicar a la remesa de utilidades al inversionista extranjero, cuando existe cláusula de invariabilidad tributaria de conformidad con el D.L. N°600, de 1974, pero la misma ya no se encuentra vigente por haberse agotado el plazo de diez años por el cual fue concedida.
I. ANTECEDENTES
XXXX LTDA., es una sociedad de responsabilidad limitada que se constituyó mediante escritura pública de fecha 27 de septiembre de 1983, por AAA y BBB, sociedad inglesa constituida bajo las leyes de ese país siendo estos los dos únicos socios.
Con fecha 14 de abril de 1984 se celebró un contrato de inversión extranjera entre el Estado de Chile y BBB, mediante el cual se autorizó a dicho inversionista inglés a realizar su aporte de capital bajo las normas del D.L. N°600, de 1974. En dicho contrato se concedió el derecho de invariabilidad tributaria contemplado en el artículo 7 de dicho cuerpo legal, por un plazo de 10 años, contado desde la puesta en marcha de la respectiva empresa.
Con fecha 23 de diciembre de 1985 y 7 de diciembre de 1988, se realizaron dos modificaciones a la sociedad a través de las cuales se autorizó un aumento del capital social. Asimismo, con fechas 26 de febrero de 1986 y 29 de enero de 1990, se celebraron dos nuevos contratos de inversión extranjera entre el Estado de Chile y BBB, que también contemplaron el derecho del artículo 7 del D.L. N°600, de 1974.
Posteriormente, mediante escritura pública de 31 de julio de 1995, con la aprobación de AAA, BBB procedió a su retiro de XXXX, mediante la venta, cesión y transferencia de todos sus derechos a YYY, sociedad constituida bajo las leyes inglesas. Dicha cesión comprendió todas las utilidades pendientes de retiro a la fecha, así como todos los derechos en relación con los contratos de inversión extranjera.
Con fecha 12 de noviembre de 1999, mediante escritura pública de modificación de los estatutos de la sociedad, YYY, con la aprobación de AAA, se retiró de la empresa, vendiendo, cediendo y transfiriendo la totalidad de sus derechos a TTT , incluidos aquellos comprendidos en los contratos de inversión extranjera celebrados con el Estado de Chile.
Posteriormente TTT cambió su razón social a "Ams Limited" y luego a ZZZ .
De esta manera, actualmente los únicos socios de XXXX son AAA y ZZZ, con participaciones por partes iguales.
Durante la existencia y funcionamiento de XXXX, sólo se han efectuado retiros de utilidades por parte de AAA. Ni BBB ni ninguno de sus sucesores realizaron retiro alguno de utilidades, tal como se comprueba mediante copia de registro FUT que se acompaña.
En la actualidad, se ha acordado por los socios que se procederá al retiro de las utilidades acumuladas. Para estos efectos, XXXX deberá retener y enterar en arcas fiscales el impuesto correspondiente a la remesa de utilidades que se deberá realizar a ZZZ al extranjero.
El último de los contratos de inversión extranjera se celebró el año 1990, época en que también se concretó la última internación de capital al país, por lo que la invariabilidad tributaria pactada duraría hasta el año 2000.
A su entender, considerando que el Impuesto Adicional se devenga cuando la renta queda a disposición del socio sin residencia ni domicilio en el país, correspondería aplicar la tasa del impuesto vigente al momento de efectuarse dicha remesa, independientemente del año en el cual se generaron las utilidades, pues la tasa de invariabilidad pactada ya no se encuentra vigente.
Por tanto, solicita confirmar que la tasa de retención que corresponde aplicar a la retención de impuestos aplicable a la remesa de utilidades al exterior a ZZZ, es del 35% respecto de todas las utilidades, incluso aquellas que se generaron en periodos en que se encontraba vigente la invariabilidad tributaria, por ser el 35% la tasa vigente al momento de su remesa.
II. ANÁLISIS
Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con el artículo 14 letra A) N°1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), los empresarios individuales, contribuyentes del artículo 58 N°1 de dicho texto legal, socios de sociedades de personas y socios gestores en el caso de sociedades en comandita por acciones quedarán gravados con los impuestos Global Complementario o Adicional, según proceda, por los retiros o remesas que reciban de la empresa, hasta completar el fondo de utilidades tributables.
Por su parte, el numeral cuarto del artículo 74 de la LIR, que establece la obligación de retener el impuesto por las utilidades que se remesan al exterior, dispone que tratándose de la remesa, retiro, distribución o pago de utilidades o de las cantidades retiradas o distribuidas a que se refiere el artículo 14 bis, la retención se efectuará con tasa del 35%, con deducción del crédito establecido en el artículo 63 de la LIR.
Ahora bien, el artículo 7 del D.L. N°600, de 1974 permite establecer en los contratos de inversión extranjera acogidos a dicho texto legal la denominada cláusula de invariabilidad tributaria, esto es, que se mantendrá invariable, por un plazo de 10 años, contado desde la puesta en marcha de la respectiva empresa, una tasa del 42% como carga impositiva efectiva total a la renta a que estarán sujetos los titulares de la inversión extranjera.
Agotado el plazo de 10 años antes indicado, la tasa del 42% como carga impositiva efectiva total ya no resulta aplicable, y por tanto, solo cabe concluir que las rentas devengadas con posterioridad se gravarán con las tasas vigentes que correspondan, sin limitaciones en cuanto a la carga impositiva total.
III. CONCLUSIÓN
El Impuesto Adicional se devenga en el ejercicio en el cual se ha efectuado el retiro o remesa de utilidades tributables, gravándose con la tasa vigente el correspondiente Año Tributario.
En consecuencia, atendido que en el caso planteado el plazo de invariabilidad tributaria a que se refiere el artículo 7 del DL N°600, de 1974 ya se encuentra agotado, y que el retiro o remesa de las utilidades tributables tendrá lugar después de que ha vencido el referido plazo, las rentas se gravarán con el Impuesto Adicional sin restricción de tasa ni limitaciones en cuanto a la carga impositiva total para el inversionista extranjero.
Por tanto, respecto de las utilidades que se remesen al extranjero al socio sin domicilio ni residencia en el país, XXXX LTDA., deberá retener el referido impuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 N°4 de la LIR, con tasa del 35%, y con deducción del crédito del artículo 63 del mismo texto legal, en caso que el mismo resulte procedente.

JULIO PEREIRA GANDARILLAS
DIRECTOR

Oficio N° 1938, de 25.10.2010
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos