1.- Por presentación indicada en el antecedente solicita se emita un pronunciamiento a fin de ratificar o revocar el criterio que este Servicio estableció por medio del Oficio N° 1.720 de 15.05.2009, en relación con la calificación de la habitualidad en operación de enajenación de acciones.

Expresa al respecto, que en su solicitud de dictamen original se señalaron una serie de hechos, los cuales fueron debidamente reproducidos en la contestación del Ord. N°1.720. Sin embargo, en el N° 4, tercer punto, se hace una aseveración general, no expuesta en su presentación que es necesario aclarar, y que a su juicio incide en la respuesta emitida.

En efecto, indica, en dicho punto se afirma que el 72% de las acciones de XXXX S.A. fue adquirido por YYYY Ltda., "....con el propósito de hacerse del control de la sociedad XXXX S.A., y proceder posteriormente a la enajenación de los títulos a objeto de obtener un mejor precio..."

Aclara, que en su presentación no se afirmó tal cosa porque ella no es exacta ni verdadera, ya que la adquisición original del 40% de la sociedad se efectuó con un afán especulativo y de corto plazo, por una empresa que en su objeto social contemplaba la inversión en acciones; y los poderes de su administrador contemplaban expresamente la compra venta de acciones. Es decir, debe hacerse un distingo para los distintos grupos de acciones adquiridas que en total suman un 72% del total de las acciones de la sociedad.

En un primer grupo debe considerarse la adquisición del 40% con un afán especulativo, un segundo grupo el 32% para completar el 72% mencionado en la respuesta del Ord. N°1.720, y finalmente el resto de las acciones adquiridas y vendidas en menos de un año. (Sic)

La razón para adquirir todo el resto de las acciones por sobre el 40% original y por razones especulativas, según señala, fue sola, única y exclusivamente como una necesidad de defender la inversión original y obtener un mejor precio al venderse la empresa a efectos de reducir las pérdidas.

En su opinión, YYYY fue habitual en la venta del paquete del 40% de las acciones originalmente adquiridas de XXXX S.A., por lo cual solicita se aclare y confirme dicho criterio, basando dicha solicitud en las siguientes razones:

"La habitualidad en la compra y venta de acciones determina el régimen tributario que se aplica a la venta de las mismas. El concepto de cuándo un contribuyente es o no habitual en la compra y venta de acciones es un juicio que apunta directamente al ánimo con el cual las acciones fueron compradas. Así, el juicio de habitualidad busca determinar si las acciones fueron adquiridas con el ánimo de "negociar con ellas" o para "servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro". En el primer caso estamos ante un escenario de habitualidad y, en el segundo en un contexto de no habitualidad.

La vinculación del concepto de habitualidad al ánimo de la adquisición viene ya desde la Circular N°158, de 1976, y esa aproximación al tema ha sido mantenida en los posteriores dictámenes y normativas dictadas por el Servicio de Impuestos Internos. Especialmente clarificador en el punto es el siguiente texto encontrado en el Oficio N°4.359, de 1999: "De acuerdo con la solicitud formulada anteriormente, cabe indicar que, en relación con la aplicación de lo previsto en el N°6 de la letra B.- del Capítulo I de la Circular N° 158, del año 1976, de este Servicio, la referida Circular efectivamente discurre sobre la base que debe presumirse habitualidad en la venta de acciones cuando quede de manifiesto que el ánimo que llevó a la persona a adquirir las acciones, fue el de su posterior venta.

Así, la Circular N°158, de 1976, establece una serie de elementos externos que permiten presumir el "ánimo" de comprar para vender o de comprar para mantener y usar. Hace notar que estas normativas administrativas sólo pueden establecer presunciones simplemente legales, las cuáles admiten prueba en contrario. En otras palabras, el contribuyente puede presentar su caso y alegar que pese a estar en el caso de la presunción ésta no resulta correcta en su aplicación a su caso particular.

Ahora bien, estas presunciones establecidas en la mencionada Circular N°158, de 1976, en cuanto al objeto social, las facultades de administración y el poseer más del 50% de las acciones de una sociedad son utilizadas como una forma de demostrar por elementos externos la existencia de "ánimo" respecto de las acciones. Es así, que el oficio N°4.359, de 1999, ya citado, señala que "también se debe entender la existencia de tal ánimo (de posterior venta) cuando se ha expresado de antemano la intención de comercializar los títulos en cuestión, lo que ocurre cuando el contribuyente manifiesta tal intención en el estatuto social, presumiéndose en este caso que las ventas serán siempre habituales. Es decir, la presencia de la inversión en acciones en el objeto social es usada como presunción de un ánimo que configura la habitualidad. Asimismo, la presunción señalada se excluiría en el caso de un accionista que tenga más del 50% de las acciones porque tales adquisiciones no conllevan el ánimo de negociar con ellas. Es decir, nuevamente lo relevante de estas características externas es que demuestran el ánimo de una adquisición de acciones.

Es así que estas presunciones se muestran como un medio de probar un hecho subjetivo, es decir el ánimo con que se adquieren ciertas acciones. Dado que estamos ante presunciones simplemente legales (sic) en que el objetivo es "probar" un cierto ánimo, resulta posible ocupar otros elementos externos que permitan demostrar que el ánimo de una operación específica no es el que se habría colegido de aplicar la presunción.

Asimismo, la jurisprudencia del Servicio de Impuestos Internos respecto de la habitualidad no mira al ánimo del contribuyente al momento de la venta. Evidentemente, si un contribuyente está vendiendo es que en ese preciso minuto tiene "ánimo de vender", por lo que mirar la habitualidad en ese momento llevaría a que todas las ventas son habituales. Por el contrario, lo crucial en el juicio de habitualidad es el ánimo con el cual se adquirieron las acciones.

Lo anterior resulta especialmente relevante en el caso de YYYY, dado que esta sociedad alcanzó en un momento más del 50% de las acciones de la sociedad, con lo cual se le haría aplicable la presunción de no habitualidad que se encuentra en la Circular N°158, de 1976. Dicha presunción de no habitualidad pasaría por encima incluso de los claros elementos externos que revestían a YYYY de los elementos para ser considerada habitual en la venta de acciones, tales como su objeto social, las facultades de sus administradores, y el hecho de que parte de las acciones vendidas fueron poseídas por menos de un año.

Dicha presunción por poseer más del 50% de las acciones, debe morigerarse por el calendario de adquisiciones de las acciones de XXXX S.A. Así, tenemos que el plan original de la inversión de YYYY era mantenerse como accionista minoritario de XXXX S.A., lo cual, unido a su giro social habría redundado en certificar su calidad de habitual en la venta de las acciones de dicha sociedad. Si YYYY sobrepasó el 50% fue por una cuestión circunstancial, debiendo el ánimo analizarse al momento de la adquisición original de las acciones. En cuanto a la evidencia del "ánimo" especulativo en la compra de acciones, el mismo se demuestra por el objeto social ya mencionado y las facultades que se les otorgaban a los socios administradores de YYYY. Asimismo, sirve de comprobación del ánimo de especular, así como de lo meramente circunstancial de superar el 50% de las acciones, el hecho de que en un corto plazo después de que dicho límite fuera sobrepasado se vendieron todas las acciones de XXXX S.A. En efecto, si YYYY no hubiera adquirido el control de XXXX S.A., difícilmente habría encontrado comprador para su participación minoritaria inicial. Evidencia de lo mismo es que a los accionistas no relacionados que tenían el 60% de la sociedad, YYYY les compró su participación a montos meramente nominales, pagando por la totalidad de esas acciones sólo $4.000. Luego de la reorganización que YYYY hizo para salvar su inversión logró vender las acciones a un valor total que, aunque inferior a la inversión inicial, al menos le permitió recuperar parte de la inversión hecha. Dicha venta ocurrió en un plazo de menos de un año desde que YYYY hizo la última adquisición de acciones y sólo dos años y medio después de que superó el 50% de participación en XXXX S.A."

En mérito de las argumentaciones transcritas precedentemente, solicita se aclare el criterio que de acuerdo a los hechos y circunstancias expuestos de la inversión de YYYY en XXXX S.A., YYYY, debe considerarse habitual en la venta del 40% originalmente adquirido de las acciones de XXXX S.A. ocurrida en Noviembre de 2004.

2.- Sobre el particular, cabe expresar que en el Oficio N° 1.720 de 15.05.2009, que contiene el criterio cuya aclaración solicita, este Servicio expresó que a través de su jurisprudencia relativa a la tributación de la enajenación de acciones y a la apreciación del concepto de habitualidad, se ha señalado que la tributación que afecta al mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, depende fundamentalmente de la calificación de habitual o no de tales operaciones, considerándose para estos efectos, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones.

Luego, de la transcripción de las instrucciones relacionadas con la materia y conforme al análisis de los antecedentes que aportó la empresa recurrente en su escrito, esta Dirección concluyó, basado estrictamente en ello, que la operación de enajenación de acciones en análisis, califica como una negociación no habitual y, consecuencialmente, el mayor valor obtenido en dicha operación se afecta con el Impuesto de Primera Categoría en carácter de impuesto único a la renta.

Lo anterior, por tratarse de acciones de sociedades cuyo capital pertenecía en un 50% o más a la empresa inversionista, lo que claramente hace presumir que el ánimo de tales adquisiciones fue el de usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma o condiciones las operaciones propias del giro u objeto social de la empresa inversionista YYYY Ltda.

3.- En relación con su solicitud de reconsideración respecto de lo dictaminado a través del Oficio N° 1.720, cabe expresar, tal como se indicó en dicho documento, que para la calificación de habitual o no de las operaciones de venta de acciones, y, por lo tanto, para definir su tributación, se debe considerar -según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta-, el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones.

De acuerdo a lo expresado en su presentación, el argumento en que sustenta su solicitud de reconsideración, consiste en sostener que el ánimo que XXXX tuvo al momento de la adquisición original del 40% de las acciones de la sociedad fue un afán especulativo y de corto plazo, por una empresa que en su objeto social contemplaba la inversión en acciones; y considerando además, los poderes de su administrador que contemplaban expresamente la compraventa de acciones. Seguidamente, indica que la razón para adquirir el resto de las acciones por sobre el 40% original, fue sola, única y exclusivamente como una necesidad de defender la inversión original y obtener un mejor precio al venderse la empresa a efectos de reducir las pérdidas.

De lo dicho se sigue, tal como se desprende de sus actuales argumentaciones, que en su opinión, la circunstancia que debe apreciarse para los fines de calificar la habitualidad en este tipo de operaciones, consistiría únicamente en el ánimo con el cual las acciones fueron compradas. En efecto, expresa que el concepto de cuándo un contribuyente es o no habitual en la compra y venta de acciones es un juicio que apunta directamente al ánimo con el cual las acciones fueron compradas. Así, señala, el juicio de habitualidad busca determinar si las acciones fueron adquiridas con el ánimo de "negociar con ellas" o para "servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro". En el primer caso estaríamos ante un escenario de habitualidad y, en el segundo caso, en un contexto de no habitualidad.

Al respecto cabe señalar, que si bien el ánimo que el enajenante tuvo al momento de adquirir los títulos que enajena, es una de las circunstancias a apreciar para los fines de calificar la habitualidad en la enajenación, no constituye ésta, por si sola, o por el mero hecho de declarar dicho ánimo, la circunstancia que determina la habitualidad en la venta de las acciones. En efecto, tal como se expresó en el Oficio cuya reconsideración solicita, la apreciación del concepto de habitualidad, se basa, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en la apreciación del conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de las acciones.

4.- Sin perjuicio de lo señalado, basado en el reestudio de las instrucciones impartidas por el Servicio sobre la materia y considerando además las circunstancias que en el hecho se producen en la operación de compra y venta de acciones que se analiza, se concluye que la operación de venta de acciones que realizó YYYY Ltda., sería una negociación habitual, quedando por lo tanto sus resultados afectos al régimen de tributación general que establece la Ley sobre Impuesto a la Renta.

La conclusión anterior se basa en que el giro o actividad principal de la peticionaria, según se manifiesta en la presentación, corresponde al de una sociedad de inversiones que tiene como objeto social, la inversión en acciones, actividad que ha venido desarrollando con fines especulativos desde su constitución. Por lo tanto, al realizar la negociación en comento, lo único que hizo fue cumplir con uno de los objetivos o propósitos que estableció en sus estatutos o pacto social, sin que tenga importancia en estos casos la intención de realizar dichas operaciones ni de obtener un provecho de las mismas y tampoco el número de operaciones y el lapso en que éstas se realizan.

Ahora bien, respecto de la circunstancia de tener un 50% o más del capital de la sociedad emisora de las acciones, y que por esta condición se califique de no habitual la operación, cabe expresar que ello no es aplicable en el caso en estudio, ya que según lo exige la citada instrucción tal situación sería aplicable sólo cuando la sociedad inversionista tiene el 50% o más del capital de la sociedad fuente, no con el objeto de negociar con tales acciones en las bolsas de valores del país, sino que de usarlas o de servirse de ellas como medida de control, y de esta manera llevar a cabo en mejor forma sus actividades u objeto social.

En este caso y tal como se reconoce en la presentación, uno de los objetivos que tuvo YYYY Ltda., al adquirir el 72% de las acciones de XXXX S.A., fue el de tomar el control de la sociedad, para posteriormente negociar su paquete accionario en mejores condiciones. Es decir, el objetivo primordial de tal acción, fue obtener un mejor precio de su paquete accionario, y para conseguir éste, se debió incurrir en la adquisición del referido porcentaje.

Si bien dicha circunstancia, es decir, la obtención de un mejor precio de las acciones puede en principio interpretarse como una manera de llevar a cabo en mejor forma las actividades de YYYY Ltda., dado el giro de ésta, lo que en principio daría pié para interpretar que en tal caso se cumplen las condiciones para aplicar la instrucción indicada en el tercer párrafo de este número y calificar consecuencialmente dicha operación como no habitual, resultaría finalmente esto un contrasentido, pues en tal circunstancia y por el mero hecho de poseer el 50% o más de las acciones de una sociedad anónima, calificaríamos como no habitual precisamente a los contribuyentes a quienes la ley y las instrucciones impartidas por el Servicio han querido considerar como habituales en este tipo de operaciones, vale decir a aquellos contribuyentes que en el hecho realizan la actividad de compra y venta de acciones dentro del giro ordinario de sus operaciones.

5.- En consecuencia, y conforme a lo expuesto en los números anteriores, basado estrictamente en los antecedentes entregados por la empresa peticionaria en su presentación, se concluye que la operación de acciones efectuada se considera como una negociación habitual y, consecuencialmente, el mayor valor obtenido se afecta con el régimen tributario general de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

PABLO GONZALEZ SUAU DIRECTOR SUBROGANTE

Oficio N° 340, de 24.02.2010
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos