I. ANTECEDENTES.
Indica que su cliente acordó con su cónyuge el año 1988, disolver y liquidar el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se encontraban casados. En dicha liquidación acordaron adjudicarse un 50% para cada uno de la propiedad del bien raíz adquirido en el año 1984 bajo la vigencia de dicho régimen.
El pacto de separación total de bienes fue inscrito oportunamente en el Servicio de Registro Civil, pero la adjudicación del bien raíz nunca se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces, de tal manera que en dicho registro éste aparece inscrito a nombre de uno de los cónyuges.
En la actualidad existiría una oferta de compra del bien raíz, por lo que se hace necesario inscribir la adjudicación en el Conservador de Bienes Raíces a fin de que ambos cónyuges concurran como propietarios vendedores.
Sin embargo, se presenta la duda de si al inscribir, antes de la venta, la adjudicación del bien raíz, será necesario esperar un año antes de vender a fin de evitar la aplicación de la presunción de habitualidad del artículo 18 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR).
Agrega que la Circular N°37 de 2009, señala que en la adjudicación de bienes, debido a su efecto declarativo, se entiende que el adjudicatario ha sido dueño del bien adjudicado desde el momento en que se formó la comunidad y no desde la fecha de la adjudicación. Tratándose de la disolución de la sociedad conyugal, el efecto declarativo se retrotrae en la fecha en que se disuelve dicha sociedad, pues en ese momento nace la comunidad.
En consecuencia, estima necesario aclarar si la actual inscripción de la adjudicación del bien raíz implicará que el bien raíz se entenderá adquirido por ambos cónyuges a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal, esto es, el año 1988, o bien, si la inscripción actual de la adjudicación implicará que éstos son dueños del bien raíz a contar de la fecha de la inscripción de la adjudicación en el Conservador de Bienes Raíces.

II. ANÁLISIS.
De conformidad con lo dispuesto en la letra g), del N°8, del artículo 17, de la LIR, no constituye renta el mayor valor obtenido en la adjudicación de bienes con motivo de la liquidación de la comunidad que nace como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, a favor de cualquiera de la cónyuges o de uno o más de sus herederos, o de los cesionarios de ambos. De este modo, el referido mayor valor no se declarará ni se afectará con ningún impuesto a la renta.
Ahora bien, tal como hace presente la Circular N°37, de 2009, que se refiere a la materia, de acuerdo con la legislación civil chilena, la sociedad conyugal no constituye una comunidad. La comunidad sólo nace una vez disuelta la sociedad conyugal, y la división de los bienes sociales se sujeta a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios.
Por su parte, la partición o adjudicación de bienes tiene un efecto declarativo, en virtud del cual se entiende que el adjudicatario ha sido dueño del bien adjudicado desde el momento en que se formó la comunidad y no desde la fecha de la adjudicación. Tratándose de la indivisión que nace al disolverse la sociedad conyugal, el efecto declarativo se retrotrae precisamente a la fecha en que se disuelve la sociedad, pues, como se señaló, la comunidad nace en ese momento.
En el caso que plantea en su presentación, la sociedad conyugal se habría disuelto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1764, N°5, del Código Civil, en virtud del pacto de separación total de bienes acordado por los cónyuges de acuerdo al artículo 1723 del mismo cuerpo legal, precepto que permite a los cónyuges mayores de edad durante el matrimonio, entre otras cosas, sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de de separación total. El pacto que los cónyuges celebren en tal sentido, debe otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Dicha subinscripción sólo puede practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. Agrega la última disposición legal comentada que en la escritura pública de separación total de bienes, los cónyuges pueden liquidar la sociedad conyugal, pero tal liquidación no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción antes referida.
Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes que proporciona, los cónyuges habrían pactado la separación total de bienes en el año 1988, pacto que se habría subinscrito oportunamente al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Por tanto, y bajo el supuesto que se han cumplido los requisitos que la ley establece para que el pacto de separación total de bienes produzca plenos efectos tanto respecto de los cónyuges como de terceros, cabe concluir que a esa fecha se disolvió la sociedad conyugal y que en ese mismo momento nació una comunidad entre los cónyuges, sin perjuicio que éstos hubiesen optado por liquidarla en el mismo instrumento.
En consecuencia, el efecto declarativo de la adjudicación, implica que los adjudicatarios se entienden dueños de los bienes adjudicados desde el momento en que nació la comunidad, vale decir, desde la fecha de la subinscripción del pacto de separación total de bienes, sin que ello se vea alterado por la posterior inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de los bienes adjudicados a nombre de los adjudicatarios.

III. CONCLUSIÓN.
En la medida en que el pacto de separación total de bienes a que se refiere se haya subinscrito oportunamente al margen de la inscripción matrimonial, este Servicio entiende que desde ese momento se encuentra disuelta la sociedad conyugal, naciendo por tanto una comunidad entre los cónyuges, los cuales desde esa fecha se entienden dueños de los bienes comunes en virtud de la ley, sin que la posterior adjudicación, cuyo efecto es meramente declarativo, ni menos la inscripción del bien a nombre del adjudicatario en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, modifiquen dicha fecha de adquisición.

JULIO PEREIRA GANDARILLAS
DIRECTOR

Oficio N° 2049, de 01.09.2011
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos