I.- ANTECEDENTES.
Una entidad bancaria chilena (en adelante el Banco), administra en carácter de custodio inversiones en acciones de una sociedad anónima abierta constituida bajo la ley chilena (en adelante la Sociedad), a nombre de inversionistas extranjeros, conforme a las disposiciones de las Resoluciones Exentas N°5412, de 2000 y N°43, de 2001. Adicionalmente, tiene la custodia del programa de ADR’s del mismo emisor, cuyo tenedor es un banco domiciliado en Estados Unidos.
En el primer caso, las acciones están registradas en el Libro de Accionistas como "Banco XXX por cuenta de terceros, Capítulo XIV Res. 5412 y 43"; y para el caso de los ADR’s, las acciones están registradas a nombre del banco extranjero.
Cada vez que la Sociedad ha repartido dividendos a los inversionistas extranjeros, ha instruido al Banco cómo efectuar la retención del impuesto adicional que afecta a estas distribuciones de utilidades basado en una instrucción impartida por el Servicio de Impuestos Internos a través del Oficio N°1434, de 1987. Sin embargo, plantea que tales instrucciones han sido derogadas tácitamente con posterioridad por las Resoluciones N°5412, de 2000 y N°43, de 2001, para las situaciones específicas en ellas reguladas.
Respecto de dividendos distribuidos durante el año 2008, el crédito por impuesto de Primera Categoría aplicado al proceder a la retención, resultó excesivo atendido que los dividendos en definitiva no habrían tenido derecho a crédito en su totalidad, debido a la composición del FUT y del FUNT de la Sociedad al término del ejercicio.
En tales circunstancias, la Sociedad ha solicitado al Banco reintegrar en arcas fiscales la retención insuficiente, lo que a juicio del recurrente no corresponde.
En primer término porque conforme a la Resolución N°5412, de 2000, resolutivo 3, párrafo segundo, la retención correspondiente deberá ser efectuada por la sociedad anónima, y al custodio solamente le cabe la obligación de informar que el accionista tiene domicilio o residencia en el exterior.
Por su parte la Resolución N°43, de 2001, señala que el agente intermediario asume la obligación de retener los impuestos, a menos que se acredite que previamente se han retenido los tributos que correspondan. Esta obligación tiene un carácter secundario o derivado, ya que nace solamente si el obligado principal a la retención no lo ha hecho. En consecuencia, las obligaciones tributarias recaen en primer lugar sobre la sociedad que lo distribuye.
En cuanto a la situación de las retenciones respecto de los dividendos pagados a tenedores de ADR’s, indica que estas inversiones están amparadas en el ex Capítulo XXVI del Compendio de Normas Internacionales del Banco Central, y consisten en el programa de ADR’s que suscribe el emisor con un banco extranjero que es el tenedor de estos instrumentos para ser colocados en una bolsa extranjera. A su vez, este banco extranjero suscribió el año 1994 un contrato con el Banco para un programa de custodia local de las emisiones de ADR’s que mantenía o representaba en Chile, el que no hace referencia a un instrumento específico, justamente porque fue concebido en condiciones genéricas. Bajo este contrato, el Banco recibe instrucciones del banco extranjero referente al manejo de sus inversiones en Chile y se obliga puntualmente a realizar las remesas al exterior netas de impuestos locales.
Así las cosas, el accionista para los efectos legales es el tenedor final del ADR, que está representado por el banco extranjero que es el depositario de los títulos, por lo que el Banco local no es representante de los tenedores finales de ADR.
Por tanto, solicita se confirme que la obligación de retención del impuesto para los dividendos repartidos en los casos de custodia y de ADR’s recae en la Sociedad; y que la restitución mencionada, a efectuarse por cuenta del accionista extranjero, debe ser llevada a cabo, por la Sociedad y no por el Banco Local o por el Banco Extranjero (en el caso de los ADR’s).

II.- ANÁLISIS.

Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con el artículo 74 N°4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), se encuentran sujetos a la obligación de retención los contribuyentes que remesen al exterior, retiren, distribuyan o paguen rentas afectas al impuesto adicional.
En el caso de dividendos pagados por sociedades anónimas, si la deducción del crédito resultare indebida, total o parcialmente, la sociedad deberá restituir al Fisco el crédito deducido en exceso, por cuenta del contribuyente de impuesto adicional.
Interpretando la norma antes indicada en armonía con las restantes normas de la LIR, este Servicio señaló que cuando los dividendos son pagados a una institución bancaria chilena a cuyo nombre se encuentran registradas las acciones, es dicha institución bancaria la obligada a retener y pagar el Impuesto Adicional que los afecta cuando sean remesados a sus comitentes extranjeros.
En cambio, si las acciones se encuentran registradas a nombre del accionista extranjero, el cual ha otorgado mandato a un agente o representante en Chile; es necesario distinguir si el agente o representante en Chile constituye un establecimiento permanente en los términos del artículo 58 N°1 de la LIR, puesto que de ser así, corresponderá a los citados agentes o representantes efectuar la retención del Impuesto Adicional. Por el contrario, si el mandatario en Chile facultado para el cobro de los dividendos en Chile no constituye un establecimiento permanente en los términos antes indicados, corresponde a la Sociedad Anónima que distribuye los dividendos retener el impuesto correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el N°4 del artículo 74 de la LIR.
El criterio antes referido se encuentra plenamente vigente, aun cuando las situaciones específicas sobre las cuales se consulta se hayan acogido en su oportunidad a las Resoluciones Exentas N°5412, de 2000 y N°43, de 2001, ya que ninguna de estas resoluciones modificó las normas de retención en análisis, y cuando alguna se refirió a la obligación de retener de la Sociedad, lo hizo para el caso en que dicha obligación sí resultase procedente de conformidad con las normas antes explicadas.
Cabe hacer presente que las resoluciones antes indicadas, fueron derogadas por la Resolución Exenta N°128, de 2010, la que posteriormente fue reemplazada por la Resolución Exenta N°36, de 2011, de conformidad con la cual los contribuyentes que se encontraban acogidos al mecanismo de RUT simplificado, de acuerdo a lo establecido en la Resolución Exenta N° 5412, de 2000, y aquellos eximidos de la obligación de dar aviso de inicio de actividades, de llevar contabilidad y de declarar anualmente sus rentas, conforme a lo establecido en la Resolución Exenta N° 43, de 2001, deben dar cumplimiento a los requisitos establecidos la Resolución Exenta N°36, de 2011 para continuar beneficiados con el mecanismo que ella establece.
Ahora bien, no obstante que se cumplan tales requisitos y que las operaciones se mantengan acogidas a lo dispuesto en la Resolución N°36, de 2011, tampoco se verían afectadas las normas de retención del impuesto antes explicadas.
Así lo ratifica la propia Resolución Exenta N°36, de 2011 al indicar en su resolutivo segundo que la obligación de retener el Impuesto Adicional, cuando se trate de dividendos de acciones de sociedades anónimas, corresponderá, según lo dispuesto en el artículo 74, N°4°, de la LIR, a la sociedad emisora de dichos títulos, cuando aquellos se encuentren registrados a nombre del inversionista sin domicilio ni residencia en el país.
Lo anterior obedece a que en el caso regulado por la citada resolución, el agente custodio en Chile no constituye establecimiento permanente de dicho contribuyente.
Agrega la resolución que cuando en el registro de los títulos respectivos que mantiene el emisor, éstos se encuentren registrados a nombre del agente responsable para fines tributarios en Chile, este último será responsable de la declaración y pago de las retenciones u otros impuestos que correspondan por los dividendos, intereses y demás cantidades devengadas, pagadas, remesadas, puestas a disposición o abonadas en cuenta, según sea el caso, a menos que al momento de requerir el respectivo registro haya comunicado por escrito al emisor que mantiene los títulos por cuenta de un inversionista sin domicilio ni residencia en Chile, indicando expresamente el número de RUT del mismo y dejando constancia de esta circunstancia en el citado registro. En el caso de inversión en acciones, el agente deberá comunicar a la sociedad a más tardar el quinto día hábil anterior a la fecha establecida para el pago de dividendos, cuando haya cambiado el contribuyente por cuenta de quien mantiene las acciones, indicando expresamente el número de RUT del nuevo titular.
Con todo, se hace presente que cuando el contribuyente se ha acogido a la Resolución N°36, de 2011, el agente se hace responsable de enterar los impuestos de retención que afecten al inversionista cuando el obligado a retenerlos no haya cumplido con dicha obligación.
Por último, en cuanto a la obligación de restitución que consagra el artículo 74 N°4 de la LIR cuando el crédito deducido para los efectos de la retención del impuesto adicional resulte excesivo, cabe señalar que la obligación de restitución en cada caso corresponderá al sujeto obligado a efectuar la retención.
III. CONCLUSIONES.
1) Atendido que en el caso planteado, y de acuerdo con lo que señala en su presentación, salvo en la situación de los ADR’s, las acciones se encontraban inscritas en el Registro de Accionistas a nombre del Banco custodio, es a dicho Banco a quien le correspondía retener el Impuesto Adicional correspondiente, de acuerdo con las normas pertinentes de la LIR.
2) En lo que se refiere a la situación del programa de ADR’s del cual el Banco recurrente es custodio, y cuyo tenedor es un Banco domiciliado en Estados Unidos a cuyo nombre se encuentran inscritas las acciones; cabe señalar que en tal caso también resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el Oficio N°1434, de 1987, en los términos ya explicados. Por tanto, la obligación de retener corresponderá a la Sociedad o al Banco custodio, dependiendo si este último constituye o no establecimiento permanente del primero, situación esta última sobre la cual no se proporcionan antecedentes.
3) Finalmente, cuando el sujeto obligado a efectuar la retención sea la entidad bancaria, la obligación de restitución que consagra la norma legal en comento corresponderá a ella, como sujeto obligado a efectuar la respectiva retención, de conformidad con el numeral cuarto del artículo 74 de la LIR. Por el contrario, si la obligación de retener recae en la Sociedad, corresponderá a ésta cumplir con la obligación de restitución en comento.

JULIO PEREIRA GANDARILLAS
DIRECTOR

Oficio N° 3020 de 16.12.2011
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos