I.- ANTECEDENTES.
Señala que los fondos de inversión, al suscribir contratos de compraventa de inmuebles, se obligaron de acuerdo al artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y los artículos 1590 y 1689 del Código Civil, a responder como primeros vendedores ante los compradores y sus causahabientes por cualquier hecho derivado de algún defecto que pudieren presentar los inmuebles, responsabilidades que se mantienen vigentes por un período de hasta 10 años. Ahora bien, dichos fondos, en cumplimiento de la Ley N° 20.190, deberán enajenar sus inversiones en negocios inmobiliarios, sin perjuicio de mantener las responsabilidades asumidas válidamente con anterioridad a esa fecha.
Los desembolsos en que se incurra en cumplimiento de la referida responsabilidad, son a su juicio inevitables para quienes se dedican a la venta de bienes raíces y, además, están directamente relacionados con el ingreso que se les produce con motivo de las ventas efectuadas. De esta forma, para el caso en que se vean en la necesidad de incurrir en gastos de tal naturaleza, consulta sobre la forma de reconocerlos, cuando sean realizados después del 1 de enero de 2012. A su juicio, se trata de gastos necesarios para producir la renta, por lo que procedería reconocerlos haciendo una provisión con cargo a resultado, con dos opciones, a saber; una estimación de los gastos en que se deba incurrir a futuro por tal concepto, o bien, en la oportunidad en que se incurra en ellos, independientemente de que el fondo no pueda seguir desarrollando actividades inmobiliarias.
Finalmente, plantea que si un fondo se liquida, antes de reconocer el rescate de las cuotas, se debería mantener dentro del patrimonio en liquidación, por un período prudencial en relación con los plazos de prescripción, una suma suficiente para cumplir con todas las obligaciones legales y contractuales de la post venta, que son obligatorias para los fondos como vendedores.
II.- ANÁLISIS.
Los artículos 31 y 32 de la Ley N° 18.815, fijan el régimen tributario aplicable a los fondos de inversión, estableciendo que serán los aportantes quienes deberán tributar en la oportunidad que señalan. Ahora bien, los aportantes, cuando corresponda, sólo están sujetos a los impuestos Global Complementario o Adicional, de modo que no procede gravar los beneficios que obtengan del fondo de inversión con el Impuesto de Primera Categoría de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR).
Lo anterior, no significa que no recaigan sobre estos fondos de inversión otras obligaciones tributarias , sino que ellas deben ser cumplidas por la sociedad administradora respectiva, según se desprende del artículo 8, N° 5 del Código Tributario, en relación con el artículo 1° de la Ley N°18.815.
Por otra parte, debe tenerse presente que la Ley N° 20.190 de 2007, introdujo importantes modificaciones al régimen de los fondos de inversión, entre las cuales cabe destacar la efectuada al artículo 32 de la Ley N° 18.815. En virtud de la misma, se considera a los fondos como una “sociedad anónima”, y se les hace aplicable el impuesto único de 35% establecido en el inciso 3°, del artículo 21 de la LIR, respecto de ciertos desembolsos u operaciones, entre los que se cuentan aquellos que no sean necesarios para el desarrollo de las actividades e inversiones que la Ley permite efectuar al fondo . De esta manera, si el fondo incurre en tales gastos, desembolsos o inversiones, dichas sumas cumplirán su tributación por la vía de aplicar directamente (y no ya por la vía de la tributación a los aportantes, que es la regla general), el impuesto único del 35% establecido en el inciso 3°, del artículo 21 de la LIR .
Ahora bien, para determinar las actividades e inversiones que la Ley permite efectuar al fondo, debe atenderse al artículo 5° de la Ley N° 18.815, cuando se trate de fondos de inversión Públicos; y al artículo 41 del mismo texto legal, tratándose de los fondos de inversión privados. Cabe indicar que la Ley N° 20.190, modificó el artículo 5° de la Ley N°18.815, restringiendo las actividades permitidas a los fondos de inversión públicos, y dejando fuera la inversión en activos inmobiliarios. Asimismo, modificó también el artículo 41 de la Ley N°18.815, de tal forma que la inversión de los fondos de inversión privados deberá efectuarse en alguno de los instrumentos o valores que establece el citado artículo 5°; sin perjuicio de lo cual, podrán invertir además en toda clase de valores, derechos sociales, títulos de crédito y efectos de comercio.
La citada modificación al artículo 5° de la Ley N° 18.815, rige a contar del 1 de enero de 2012. Por su parte, las modificaciones introducidas a los artículos 32 y 41, rigen, respecto de fondos constituidos con posterioridad al 27 de noviembre de 2006, a contar de la publicación de dicha Ley en el Diario Oficial (05.06.2007); y para los fondos constituidos con anterioridad a dicha fecha, a contar del día 1 de enero de 2012 . De acuerdo con lo explicado, debe concluirse que a partir del 1 de enero de 2012, tanto los fondos de inversión públicos como los privados constituidos de conformidad con la Ley N° 18.815, ya no tienen permitidas las actividades e inversiones inmobiliarias, y de incurrir en desembolsos destinados o relacionados con las mismas, deberán tributar por ellos con el impuesto único del inciso 3°, del artículo 21 de la LIR .
Por otra parte, el artículo 18° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), contenido en el Decreto N° 458, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de 1975, dispone que el propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella, sea durante su ejecución o después de terminada, sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción que hayan dado origen a los daños y perjuicios; prescribiendo dicha responsabilidad en los plazos de 10, 5 o 3 años, según sea la naturaleza de la falla.
Por tanto, si un fondo de inversión debe responder en virtud de la disposición legal citada, efectuando los respectivos desembolsos, siempre que tal responsabilidad haya nacido con anterioridad a la vigencia de la modificación que le impide invertir en activos inmobiliarios o llevar a cabo actividades de ese tipo; no podría entenderse, por ese sólo hecho, que ha incurrido en desembolsos que no son necesarios para el desarrollo de actividades e inversiones que la Ley autoriza realizar, pues el fondo debe incurrir en ellos por mandato legal, a consecuencia de actividades que la Ley sí le permitía efectuar cuando las llevó a cabo. En este sentido, deberá acreditarse que el fondo asumió la calidad de propietario primer vendedor a que se refiere esta disposición legal, con anterioridad a la vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley N°20.190, que impiden a los fondos de inversión mantener o efectuar inversiones inmobiliarias.
Ahora bien, si el fondo no da cumplimiento al imperativo legal de ajustar sus activos y cartera de inversiones a lo que permite la Ley modificada, debiendo procederse a su liquidación, y es durante tal proceso que se procede a la enajenación de los activos inmobiliarios, los pagos o desembolsos que deban efectuarse en virtud de la responsabilidad que se adquiera como primer vendedor por disposición del artículo 18 de la LGUC, y en cuanto se cumplan los requisitos legales al efecto, podrán rebajarse para determinar la tributación que corresponda durante dicho proceso de liquidación, en la medida que se trate de activos inmobiliarios que antes del 1 de enero de 2012 ya se habían terminado de construir, o sea, cuando con posterioridad a ella no se hayan realizado inversiones, gastos, desembolsos u otras actividades prohibidas por la Ley respecto de tales bienes, sino que, por ejemplo, se hayan otorgado las respectivas recepciones municipales o se hayan cumplido otros requisitos necesarios para su venta que no impliquen nuevas inversiones, desembolsos o gastos.
III.- CONCLUSIÓN.
Tratándose de fondos de inversión que hayan asumido válidamente la responsabilidad, que como propietario primer vendedor de un inmueble les corresponde por disposición del artículo 18 de la LGUC, con anterioridad a la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas al artículo 5° de la Ley N° 18.815, por la Ley N° 20.190, no es posible entender que, por el sólo hecho de llevar a cabo desembolsos en cumplimiento de dicha responsabilidad antes o con posterioridad a dicha vigencia, se encuentren respecto de ellos afectos al impuesto único, del inciso 3°, del artículo 21 de la LIR . Por el contrario, el impuesto en cuestión no será aplicable a tales desembolsos y los mismos podrán deducirse en la determinación de los beneficios netos del fondo sujetos a reparto, en la medida que se efectúen dentro de los plazos que establece el artículo 18 de la LGUC; se encuentren debidamente acreditados y puedan desde un punto de vista cualitativo y cuantitativo, considerarse como necesarios para el cumplimiento de la responsabilidad que cabe al fondo en su calidad de propietario primer vendedor, todo lo cual deberá demostrarse ante este Servicio, cuando así lo requiera en el ejercicio de sus facultades de fiscalización. En este sentido, se debe hacer presente que la Ley no permite deducir en la determinación de los beneficios netos del fondo, meras provisiones o estimaciones de ninguna naturaleza, por lo que sólo podrán rebajarse, conforme lo dispone expresamente el artículo 31 de la Ley N° 18.815, aquellas sumas que correspondan a gastos pagados o devengados en el período respectivo.
Por último, en cuanto a su consulta relativa a la procedencia de que en el proceso de liquidación que se haya producido con motivo de lo dispuesto en la comentada Ley N° 20.190, se mantengan sumas de dinero destinadas a afrontar los eventuales compromisos emanados del acaecimiento de la responsabilidad que establece el artículo 18 de la LGUC, cabe señalar que dicha materia no es de la competencia de este Servicio, por lo que no corresponde emitir un pronunciamiento sobre el particular. No obstante, es posible señalar que si de acuerdo con lo dispuesto por la Ley N° 20.190, debe procederse a la liquidación de un determinado fondo de inversión y es durante tal proceso que se procede a la enajenación de activos inmobiliarios, los pagos o desembolsos que deban efectuarse en virtud de la responsabilidad que se adquiera por disposición del artículo 18 de la LGUC, y en cuanto se cumplan los requisitos legales al efecto, podrán rebajarse para determinar la tributación que corresponda durante la liquidación, en la medida que se trate de activos inmobiliarios que antes del 1 de enero de 2012 ya se habían terminado de construir, o sea, cuando con posterioridad a esa fecha no se hayan realizado inversiones, gastos, desembolsos u otras actividades prohibidas por la Ley respecto de tales bienes, sino que, por ejemplo, se hayan solamente otorgado las respectivas recepciones municipales o cumplido otros requisitos necesarios para su posterior venta que no impliquen nuevas inversiones, desembolsos o gastos.
JUAN ALBERTO ROJAS BARRANTI
DIRECTOR (S)
Oficio N° 2722, de 30.12.2013
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos