Señala que XXXX es actualmente dueña de xxxxxxxx acciones de AAAA (absorbente), las que recibió en canje con fecha xx de xx de xxxx, producto del proceso de fusión por la incorporación de BBBB (absorbida), –en la que era dueña de xxxxx acciones de serie única y sin valor nominal–, en AAAA (absorbente). Acompaña copia simple de la 51a Junta General Extraordinaria de Accionistas de AAAA (absorbente), celebrada el xx de xx de xxxx y reducida a escritura pública con fecha xx de xx del mismo año, en la que se aprobó el referido proceso de fusión por incorporación, y copia simple de la respectiva protocolización de su extracto debidamente inscrito a fojas xx N° xxx del Registro de Comercio del año xxxx y publicado en el Diario Oficial N° xxxx, de fecha xx de xx de xxxx.
Asimismo, agrega, que a la fecha de la fusión AAAA (absorbente) era una sociedad anónima abierta con presencia bursátil, y acompaña Informe de fecha xx de xx de 2014, emitido por la Bolsa de Comercio de Santiago, en el que consta que al xx de xx de 2008 la presencia bursátil de aquella era de un 63,33%; que BBBB (absorbida) era una sociedad anónima abierta sin presencia bursátil; y que ambas sociedades se encontraban inscritas en el Registro de Valores de la SVS, con los números xxx (con fecha xx de xx de 1991) y xxx (con fecha xx de xx de 1996), respectivamente, según consta en las impresiones obtenidas de la Página Web de la SVS que adjunta.
Añade como antecedente que BBBB (absorbida) se constituyó por escritura pública de fecha xx de xx de 1992, otorgada ante el Notario Público de Santiago TTT, inscrita a fojas xxx N° xxx del Registro de Comercio de Santiago.
Continúa indicando que a la fecha de la fusión descrita, el artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta (en adelante “LIR”) estaba vigente y que a su respecto este Servicio impartió las instrucciones particulares contenidas en la Circular N° 35, de fecha 16 de junio de 2008, en cuyo número III se estableció la posibilidad de acoger las acciones de canje emitidas en fusiones de sociedades al régimen preferencial del referido artículo; que el artículo 18 ter fue derogado por el número 1), del artículo 6°, de la Ley N° 20.448, con vigencia a partir del 1° de octubre de 2010, ley que introdujo nuevas disposiciones especiales relativas al mercado de capitales en los artículos 106, 107, 108 y 109 de la LIR; y que con posterioridad, el artículo único de la Ley N° 20.466, fijó el sentido y alcance del artículo 6° de la Ley N° 20.488, estableciendo, en lo pertinente, que el contenido del derogado artículo 18 ter de la LIR corresponde, en lo principal, al texto del artículo 107 de la misma Ley y que, en consecuencia, cualquier referencia que en las leyes se haga al artículo 18 ter, debe entenderse efectuada al señalado artículo 107.
Dado que no consta la existencia de acto administrativo alguno que hubiere derogado las instrucciones contenidas en la Circular N° 35 de 2008, como tampoco la emisión de nuevas instrucciones sobre la materia en virtud de la puesta en vigencia del artículo 107 que reemplazó al derogado artículo 18 ter, y considerando lo dispuesto en el artículo único de la Ley N° 20.466, concluye solicitando a este Servicio lo siguiente:
a) Ratificar la vigencia de las instrucciones contenidas en la Circular N° 35 de 2008, respecto de la aplicación del beneficio tributario establecido en el artículo 107 de la LIR.
b) Ratificado lo anterior, confirmar que la adquisición de las acciones de canje emitidas por AAAA (absorbente) con ocasión de la fusión por incorporación descrita, se encuentra comprendida en la hipótesis de la letra b), del número III de la referida Circular, esto es, corresponde a la adquisición de acciones de canje emitidas en proceso de fusión por incorporación de sociedad anónima abierta sin presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil, pudiendo, en consecuencia, acogerse al tratamiento que contempla el artículo 107 de la LIR en los términos descritos en la Circular N° 35 de 2008, cumplidos que fueren los demás requisitos y condiciones que impone la referida disposición legal para que opere la liberación tributaria.
c) Ratificado lo señalado en las letras a) y b) precedentes, confirmar que el mayor valor no constitutivo de renta, susceptible de beneficiarse con la liberación tributaria establecida en el numeral 1), del artículo 107 de la LIR, está constituido por la diferencia que se obtenga entre el precio de enajenación de las acciones de AAAA y el valor de adquisición de las acciones de BBBB (absorbida), debidamente reajustado este último conforme al porcentaje de variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de Ia enajenación.
II.- ANÁLISIS.
1. Respecto a la ratificación solicitada en la letra a), del numeral I.- precedente.
El artículo 18 ter de la LIR establecía que no se gravaría con los impuestos de dicha ley, ni se declararía, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil siempre que se cumpliesen una serie de requisitos que la misma norma indicaba, régimen preferencial al que era posible acoger también las acciones de canje emitidas en fusiones de sociedades, de acuerdo a lo instruido en el numeral III, de la Circular N° 35 de 2008.
El señalado artículo 18 ter fue derogado a partir del 1° de octubre de 2010, por el artículo 6°, en concordancia con el artículo 1° de las disposiciones transitorias, ambos de la Ley N° 20.448, publicada en el Diario Oficial con fecha 13 de agosto de 2010, el que también introdujo una serie de normas a la LIR, entre ellas, el artículo 107, que en lo sustancial conserva el tratamiento tributario del derogado artículo 18 ter y no innova en materia de acciones de canje emitidas en fusiones de sociedades.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo único de la Ley N° 20.466, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de septiembre de 2010, dispuso, en lo pertinente, en relación al referido artículo 6° de la Ley N° 20.448, que: “Para todos los efectos legales, debe entenderse que el sentido y alcance de lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 20.448, en lo relativo a la derogación de los artículos 18 bis, 18 ter y 18 quáter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, fue reestructurar el tratamiento tributario de aquellas materias relativas al mercado de capitales, de modo tal que su contenido corresponde, en lo principal, al texto de los artículos 106, 107 y 108, respectivamente, de la misma ley. En consecuencia, cualquier referencia que en las leyes se haga a los derogados artículos 18 bis, 18 ter y 18 quáter señalados, debe entenderse efectuada a los referidos artículos 106, 107 y 108, según corresponda de la Ley sobre Impuesto a la Renta.”.
Teniendo presente lo anterior, cabe expresar, en relación a su solicitud de ratificar la vigencia de las instrucciones contenidas en la Circular N° 35 de 2008, respecto de la aplicación del beneficio tributario establecido en el artículo 107 de la LIR, que no obstante las referidas modificaciones incorporadas al texto de la LIR por el artículo 6° de la Ley N° 20.448, las instrucciones impartidas mediante dicha Circular, a la fecha, se encuentran vigentes, con excepción de las impartidas en su numeral II, relativo a las sociedades a las que resulta aplicable el régimen preferencial, por cuanto, aun cuando la conclusión sea la misma, su aplicación a sociedades anónimas constituidas en Chile resulta de la incorporación de dicho requisito habilitante en el propio número 1), del artículo 107 de la LIR. Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar, que las instrucciones vigentes contenidas en la Circular N° 35 de 2008, respecto del tratamiento en el canje de acciones en fusión de sociedades, deben entenderse referidas al N° 1, del artículo 107 de la LIR.
2. Respecto a la ratificación solicitada en la letra b), del numeral I.- precedente.
El artículo 18 ter fue incorporado a la LIR por el N° 3, del artículo 1° de la Ley N° 19.768, publicada en el Diario Oficial con fecha 7 de noviembre de 2001, régimen preferencial que de acuerdo a lo dispuesto en el número 3), del artículo 1° transitorio de dicha Ley, rige desde la publicación referida, pero sólo respecto de las acciones y cuotas que hubieren sido adquiridas con posterioridad al 19 de abril de 2001.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2° transitorio de la referida ley dispuso que a los accionistas de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil que hubieren adquirido las acciones en una bolsa de valores del país, en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones regido por el Título XXV de la Ley N° 18.045, o en una colocación de acciones de primera emisión, hasta el 19 de abril de 2001, podrían acogerse a la exención establecida en el artículo 18° ter de la LIR, respecto de futuras enajenaciones que cumpliesen con los restantes requisitos establecidos en dicha norma legal, siempre que pagasen el Impuesto de Primera Categoría en carácter de Único establecido en el número 8, del artículo 17 de la LIR, sobre el mayor valor devengado desde la fecha de adquisición de dichas acciones y hasta el 19 de abril de 2001. Los contribuyentes que optasen por acogerse a lo señalado precedentemente, de acuerdo a lo establecido en dicha norma transitoria, debían declarar su intención a este Servicio dentro del plazo de tres meses contado desde la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 19.768, proporcionando la información respectiva en la forma que este organismo la requiriera. Las instrucciones pertinentes fueron impartidas mediante la Circular N° 99 de 2001, complementada por la Circular N° 8 de 2002, y la Resolución Exenta N° 55 de 2001.
Ahora bien, de acuerdo a lo instruido mediante el numeral III, de la Circular N° 35 de 2008 –aplicable según se dijo a lo dispuesto en el artículo 107 de la LIR–, en opinión de este Servicio, y para los efectos señalados, las acciones de canje recibidas en un proceso de fusión por incorporación de sociedades son asimilables a las acciones de pago de primera emisión causadas en un proceso de aumento de capital de una sociedad ya existente.
No obstante lo anterior, debe tenerse presente que este Servicio también ha señalado con anterioridad , que la fecha de adquisición de las acciones de la sociedad absorbida no se pierde a consecuencia de un acuerdo de fusión, sino que debe entenderse que tal fecha corresponde a aquella en que las acciones emitidas por la sociedad absorbida fueron adquiridas por el titular respectivo, ya que el canje propio de estas operaciones no es más que un acto material que no debe alterar los derechos que los títulos representan.
De esta manera, en la situación analizada, si bien el canje de las acciones ocurre el año 2009, estando vigente el artículo 18 ter de la LIR, la fecha de adquisición de las acciones de AAAA (acciones recibidas en canje), corresponde a aquella en que fueron adquiridas por su titular las acciones de BBBB (acciones de la sociedad absorbida).
En tal sentido entonces, cabe señalar que sólo podrán gozar del beneficio tributario establecido en el artículo 107 de la LIR, aquellas acciones adquiridas con posterioridad al 19 de abril de 2001, o bien, aquellas adquiridas hasta esa fecha, en tanto hubieren dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 2 transitorio de la Ley N° 19.768.
En consecuencia, atendido todo lo referido precedentemente, para determinar si las acciones de canje de AAAA (absorbente) emitidas en el proceso de fusión descrito se encuentran comprendidas en la hipótesis de la letra b), del número III de la referida Circular N° 35 de 2008, esto es, si corresponden a acciones de canje emitidas en un proceso de fusión por incorporación de una sociedad anónima abierta sin presencia bursátil en otra sociedad anónima abierta con presencia bursátil que pueden acogerse al tratamiento contemplado en el artículo 107 de la LIR, cumplidos que fueren los demás requisitos y condiciones que impone la referida disposición legal, no sólo es necesario atender a los tipos sociales de las sociedades fusionadas y a la presencia bursátil de las mismas al tiempo de la fusión, sino que también a si las acciones de BBBB (absorbida), que posteriormente fueron canjeadas por las de la absorbente con motivo de la fusión y que XXXX pretende enajenar, fueron adquiridas a partir del 20 de abril de 2001 o con anterioridad a dicha fecha y a qué tipo de sociedad anónima era BBBB (absorbida) al tiempo en que el titular adquirió sus acciones, ello con el objeto de aplicar la norma de vigencia del artículo 107 de la LIR, que no es otra que la norma de vigencia del derogado artículo 18 ter, establecida en el número 3), del artículo 1° transitorio de la Ley N° 19.768, o de determinar si fueron o no adquiridas en sociedades que la ley autoriza, respectivamente.
Teniendo presente que de acuerdo al N° 3), del inciso 2°, del artículo 2° de la Ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas, vigente al 9 de diciembre de 2008, fecha en que se redujeron a escritura pública las respectivas Juntas Extraordinarias de Accionistas de AAAA (absorbente) y BBBB (absorbida) que aprobaron el proceso de fusión en análisis, son sociedades anónimas abiertas aquéllas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores , requisito que a dicha fecha cumplían ambas sociedades (desde el 15 de octubre de 1991 y el 4 de abril de 1996, respectivamente), y que sólo AAAA (absorbente) contaba con presencia bursátil al 9 de diciembre de 2008, se puede concluir lo siguiente:
a) Si las acciones de BBBB (absorbida) fueron adquiridas a partir del 20 de abril de 2001, siendo esta última una sociedad anónima abierta de acuerdo a la legislación vigente al tiempo de la adquisición, las respectivas acciones de canje de AAAA (absorbente) podrán considerarse comprendidas en la hipótesis de la letra b), del número III, de la referida Circular N° 35 de 2008, aplicándose al mayor valor obtenido en su enajenación el tratamiento tributario dispuesto en el artículo 107 de la LIR, siempre que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que establece dicha norma legal, puesto que, al mantenerse la fecha de adquisición de las acciones emitidas por la sociedad absorbida para sus titulares, a consecuencia de un proceso de fusión, como se dijo, se trataría de acciones comprendidas dentro de la esfera de vigencia del beneficio tributario en comento. Cabe hacer presente que este Servicio desconoce qué cantidad de las acciones de canje de AAAA (absorbente), de propiedad de XXXX, cumplen con lo señalado anteriormente.
b) Por el contrario, si las acciones de BBBB (absorbida) fueron adquiridas antes del 20 de abril de 2001, el mayor valor determinado en la enajenación de las respectivas acciones de canje de AAAA (absorbente) deberá sujetarse a lo dispuesto en el N° 8, del artículo 17 de la LIR, según su texto vigente a la fecha de la correspondiente enajenación, puesto que, al mantenerse la fecha de adquisición de las acciones emitidas por la sociedad absorbida para sus titulares, a consecuencia de un proceso de fusión, como se dijo, se trataría de acciones que dada tal fecha de adquisición no pueden gozar del beneficio tributario en comento, atendida la norma de vigencia de este último.
Respecto a la referida vigencia, cabe señalar que resulta inaplicable la excepción dispuesta en el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.768, ya que aquella estaba dirigida a sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil, carácter del que no gozaba BBBB (absorbida) en tal oportunidad.
3. Respecto a la ratificación solicitada en la letra c), del numeral I.- precedente.
En relación a su solicitud de ratificar que el mayor valor no constitutivo de renta, susceptible de beneficiarse con la liberación tributaria establecida en el numeral 1), del artículo 107 de la LIR, está constituido por la diferencia que se obtenga entre el precio de enajenación de las acciones de AAAA (absorbente) y el valor de adquisición de las acciones de BBBB (absorbida), debidamente reajustado este último conforme al porcentaje de variación experimentada por el IPC en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de Ia enajenación, cabe expresar, que la procedencia del beneficio solo puede ser ratificada respecto de las acciones de canje de AAAA (absorbente), que XXXX pretende enajenar, que de acuerdo a lo referido en la letra a), del N° 2. precedente puedan considerarse comprendidas en la hipótesis de la letra b), del número III, de la referida Circular N° 35 de 2008, esto es, aquellas que den cuenta de acciones de canje adquiridas en BBBB (absorbida) a partir del 20 de abril de 2001, siempre que esta última haya sido una sociedad anónima abierta de acuerdo a la legislación vigente al tiempo de la adquisición, que la enajenación de dichas acciones de canje se produzca en alguna de las formas dispuestas en la letra a), del N° 1, del artículo 107 de la LIR, y que además, a la fecha de enajenación AAAA (absorbente) tenga presencia bursátil .
Respecto a las acciones de canje de AAAA (absorbente), que XXXX pretende enajenar, que den cuenta de acciones canjeadas adquiridas en BBBB (absorbida) antes del 20 de abril de 2001, de acuerdo a lo señalado en la letra b) del N° 2 precedente, no es posible ratificar lo solicitado, de modo que el mayor valor determinado en la enajenación de dichas acciones de canje, deberá sujetarse a lo dispuesto en el N° 8, del artículo 17 de la LIR, según su texto vigente a la fecha de su enajenación.
III.- CONCLUSIÓN.
En base a los antecedentes acompañados, el análisis efectuado y a las normas referidas, es posible concluir lo siguiente:
1. Que las instrucciones impartidas mediante la Circular N° 35 de 2008 se encuentran vigentes respecto de la aplicación del beneficio tributario establecido en el N° 1, del artículo 107 de la LIR.
2. Que de la aplicación de la norma de vigencia del artículo 107 de la LIR, que no es otra que la norma de vigencia del derogado artículo 18 ter, y del hecho que la fecha de adquisición de las acciones emitidas por la sociedad absorbida se mantiene para sus titulares a consecuencia de un proceso de fusión, se deriva lo siguiente:
2.1. Que dado que a la fecha de la fusión por incorporación ambas sociedades eran sociedades anónimas abiertas y que AAAA (absorbente) contaba en esa oportunidad con presencia bursátil, en la medida que las acciones de canje de esta última sociedad, que XXXX pretende enajenar, den cuenta de acciones adquiridas en BBBB (absorbida) a partir del 20 de abril de 2001, siendo esta última una sociedad anónima abierta de acuerdo a la legislación vigente al tiempo de la adquisición, aquellas acciones de canje podrán considerarse comprendidas en la hipótesis de la letra b), del número III de la referida Circular N° 35 de 2008, pudiéndoseles aplicar el tratamiento tributario dispuesto en el artículo 107 de la LIR, siempre que se cumplan todos y cada uno de los requisitos que establece dicha norma legal.
2.2. Que en la medida que las acciones de canje referidas en el número precedente, cuya cantidad se desconoce, se enajenen en alguna de las formas dispuestas en la letra a), del N° 1, del artículo 107 de la LIR, y que a la fecha de dicha enajenación AAAA (absorbente) tenga presencia bursátil, el mayor valor no constitutivo de renta será aquel que resulte de la diferencia entre el precio de enajenación de las acciones de canje de esta última sociedad y el valor de adquisición en BBBB (absorbida) de las respectivas acciones canjeadas, debidamente reajustado este último valor considerando la variación que hubiere sufrido el IPC, entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al término del ejercicio precedente al de la enajenación.
2.3. Que el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones de canje de AAAA (absorbente), que den cuenta de acciones adquiridas en BBBB (absorbida) antes del 20 de abril de 2001, no goza del régimen preferencial del artículo 107 de la LIR, sino que deberá sujetarse a lo dispuesto en el N° 8, del artículo 17 de la LIR, según su texto vigente a la fecha de la correspondiente enajenación.
FERNANDO BARRAZA LUENGO
DIRECTOR
Oficio N° 3298, de 29.12.2015
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos