Se ha recibido en esta Dirección Nacional, su presentación indicada en el antecedente, mediante la cual solicita la confirmación del criterio que indica a continuación, en relación con el Oficio N° 3.105 de 18 de noviembre de 2016.

I.- ANTECEDENTES.

Indica que el artículo 41 G de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), considera que para determinar el control que un contribuyente domiciliado o residente en Chile tiene sobre una entidad extranjera, debe considerar no solo su participación sino también la de las personas o entidades relacionadas en los términos establecidos en las letras a), b) y d) del artículo 100 de la Ley N° 18.045 sobre Mercado de Valores (LMV), cualquiera sea la naturaleza de los intervinientes.

Señala que, para determinar la existencia de una relación, dicho artículo se remite exclusivamente a las letras a), b) y d) del artículo 100 de la LMV, las cuales establecen que son relacionadas con una sociedad las siguientes personas:

a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;

b) Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley N° 18.046; y,

d) Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital o del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.

Colige que analizado de manera independiente el literal d) del artículo 100 de la LMV, en relación al inciso segundo del artículo 98 del mismo cuerpo legal, que establece una presunción de pacto de actuación conjunta, se concluye que una persona natural, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se considerarán relacionados a una sociedad solo en el caso que: i) participen conjuntamente de esa sociedad; y, ii) que entre todos ellos posean el 10% o más del capital de dicha sociedad, y de incumplirse alguno de estos requisitos, ninguna de dichas personas podrá entenderse relacionada con la sociedad. Afirma además, que en ningún caso la norma referida los hace relacionados entre ellos, sino exclusivamente con la sociedad respectiva.

Para apoyar sus afirmaciones, complementa su primera presentación, acompañando el Dictamen N° 3.267 de 31-1-2017 de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), mediante el cual, entre otros aspectos, se concluye lo siguiente:

En cuanto a las consultas referidas a la posibilidad que personas naturales (que sean hermanos o primos) puedan ser consideradas personas relacionadas entre sí, cabe señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 100 de la LMV, las personas relacionadas -en todas las hipótesis contenidas en dicha disposición legal- se encuentran vinculadas "con una sociedad", es decir, la ley define la "relación" entre personas siempre respecto de una sociedad y no respecto de personas naturales. De esta forma, la legislación establece que una persona natural puede ser relacionada con una sociedad, pero no contiene casos en los cuales una persona natural pueda estar "relacionada" con otra persona natural. De lo cual podemos colegir que no sería factible establecer que personas naturales puedan ser consideradas "relacionadas entre sí" a la luz de la LMV.

En cuanto a la existencia de un acuerdo de actuación conjunta que la LMV presume, el Dictamen citado señala que “cada una de dichas personas se denomina ‘miembro de controlador’, conforme a lo señalado en el artículo 97 de la LMV, pero ello no implica que se transformen en personas ‘relacionadas entre sí’”. Afirma que en el mismo sentido se ha expresado la SVS mediante Oficio Ordinario N° 4.550 de 27-4-2007, al señalar que “no es posible colegir que los miembros del grupo controlador sean entidades relacionadas entre sí, solo por esa circunstancia”.

Finalmente, señala que en los casos en que el legislador tributario ha querido considerar relacionados a algunas personas por vínculo de matrimonio o parentesco lo ha señalado de manera expresa, como ocurre en el nuevo texto del artículo 17 N° 8 de la LIR, demostrando con ello que si su intención hubiera sido incluir esta clase de relaciones para efectos del artículo 41 G, lo hubiera hecho expresamente.

Conforme lo anterior, solicita se confirme que la parte final del Oficio N° 3.105 de 2016, al señalar que se presume "la relación entre una persona, su cónyuge o parientes... "no hace sino confirmar la relación que se presume entre estos y la sociedad en que participan, pero en ningún caso pretende configurar una relación entre ellos, no contemplada en las letras a), b) ni d) de la Ley de Mercado de Valores. A su juicio, una interpretación en otro sentido extendería la aplicación de las normas de relación a casos no contemplados por el legislador, vulnerando el principio de legalidad.

II.- ANÁLISIS.

El numeral 2 de la letra A del artículo 41 G de la LIR, exige que las entidades sin domicilio ni residencia en Chile, sean controladas por contribuyentes, entidades o patrimonios constituidos, domiciliados, establecidos o residentes en Chile. Entiende asimismo que la entidad es controlada por tales sujetos, cuando en las fechas que indica, estos últimos, “por sí solos o en conjunto y en la proporción que corresponda, con personas o entidades relacionadas en los términos establecidos en las letras a), b) y d) del artículo 100 de la Ley N° 18.045, cualquiera sea la naturaleza de los intervinientes”, posean directa o indirectamente, respecto de la entidad de que se trate, un porcentaje determinado sobre el capital, o derechos.

En primer lugar, debe señalarse que el encabezado del artículo 100 de la LMV, prescribe que “Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas”. Como puede apreciarse de la sola lectura de este encabezado, la norma establece hipótesis de relación entre una sociedad y ciertas personas.

Pues bien, el supuesto de relación de la letra d) del artículo 100 de la LMV, se configura entre una persona con una sociedad, cuando la primera, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la última, o controle un 10% o más de su capital o de su capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.

A su turno, el artículo 98 de la LMV, presume que existe un acuerdo de actuación conjunta entre una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Sobre esta presunción de la LMV, la jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de Valores y Seguros, en Dictamen N° 3267 de 2017, ha señalado que “en lo referido a la existencia de un acuerdo de actuación conjunta que la ley presume, atendidas las relaciones de parentesco, cabe indicar que cada una de dichas personas se denomina “miembro de controlador” conforme a lo señalado en el artículo 97 de la LMV, pero ello no implica que se transformen en personas “relacionadas entre sí”.

De esta forma, atendido el tenor literal del encabezado del artículo 100 de la LMV y la jurisprudencia citada, queda de manifiesto que el artículo 41 G de la LIR, al establecer como un requisito para su aplicación la existencia de una entidad controlada por personas o entidades relacionadas, en los términos del artículo 100 de la LMV, no establece una hipótesis de relación entre una persona y su cónyuge o sus parientes, sino que entre cualquiera de éstos y la sociedad respectiva.

III.- CONCLUSIÓN.

Para efectos del artículo 41 G de la LIR, no hay relación entre una persona y su cónyuge o sus parientes, sino que, entre cualquiera de éstos y la sociedad respectiva, en las hipótesis establecidas en el artículo 100 de la LMV.

VÍCTOR VILLALÓN MÉNDEZ

DIRECTOR (S)

Oficio N° 363, de 15.02.2018

Subdirección Normativa

Dpto. de Impuestos Directos