CÓDIGO TRIBUTARIO – NUEVO TEXTO – ART. 64° – LEY N° 18.046, ART. 94° – CIRCULAR N° 45, DE 2001 – OFICIO N° 3590, DE 2009. (ORD. N° 2531, DE 07.10.2015)

CONSULTA SOBRE APLICACIÓN DE LA FACULTAD DE TASACIÓN EN UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL.

I ANTECEDENTES
AAA y BBB son hermanos, chilenos, residentes en Chile. Durante el año 2014 heredaron el 50% cada uno de acciones de una sociedad anónima cerrada constituida el año 2003, en adelante Sociedad XXX, alcanzando en conjunto el 100% de participación.
La sociedad se dedica al desarrollo de la actividad agrícola y actualmente es propietaria de dos inmuebles de destino agrícola, ubicados en la Región Metropolitana, denominados para estos efectos “Fundo XXXX” y “Fundo YYYY”. Señala que el valor comercial de ambos fundos es casi idéntico, siendo éste muy superior al costo tributario por haberse adquirido hace muchos años.
Tanto AAA como BBB tienen la intención de seguir desarrollando el negocio agrícola, pero en forma separada.
En razón de lo anterior, están pensando dividir la Sociedad XXX, naciendo la sociedad anónima ZZZ, asignando uno de los fundos a la sociedad continuadora y otro a la sociedad que nacería producto de la división.
De esta forma los accionistas tendrían el siguiente porcentaje de participación en las sociedades:
- Sociedad XXX: AAA 99,9% y BBB 0,1%
- Sociedad ZZZ: AAA 0,1% y BBB 99,9%
En relación al caso planteado, señala que el artículo 100 de la Ley N° 18.046 de Sociedades Anónimas, dispone que ningún accionista a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una sociedad anónima.
En virtud de lo anterior, señala que, en su entendimiento, si un accionista puede consentir en perder por completo su calidad de tal como resultado de una división, bien puede consentir en disminuir su participación en la sociedad dividida con motivo de un canje de acciones.
En este mismo sentido, indica que el nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas, publicado el 6 de julio de 2012, señala en su artículo 147 g) que “el acuerdo de división no podrá modificar las participaciones relativas a dicho accionistas, a menos que se acuerde algo distinto por la unanimidad de las acciones emitidas de la sociedad que se divide”.
Sin embargo, señala que el criterio del Servicio de Impuestos Internos, consignado en el Oficio N°3590 de 2009, es que a los accionistas de una sociedad dividida siempre les cabe la misma proporción en el capital de las sociedades nuevas producto del canje.
Asimismo, indica que el referido oficio manifestó que el artículo 100 de la Ley N° 18.046 de Sociedades Anónimas busca la “protección de intereses minoritarios, pero que en caso alguno puede desvirtuar uno de los elementos de la esencia de una división, esto es, la distribución del patrimonio en una o más sociedades, correspondiendo a los partícipes de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital social de cada una de las nuevas”.
En opinión del consultante, dicho criterio no se encontraría vigente, a la luz de lo dispuesto por el nuevo artículo 147, letra g) del Reglamento de Sociedades Anónimas, antes citado.

Finalmente, y en consideración a la actual normativa, solicita se confirme que es posible en un proceso de división, que los socios o accionistas actuales de la sociedad dividida modifiquen su porcentaje de participación en la sociedad continuadora y en la que nace como consecuencia de la división, no procediendo la facultad de tasar del Servicio de Impuestos Internos, si los inmuebles se mantienen registrados a su valor tributario.

II ANÁLISIS
En lo pertinente, el artículo 64, inciso cuarto, del Código Tributario, dispone que este Servicio no podrá ejercer sus facultades de tasación en los casos de división o fusión por creación o por incorporación de sociedades, siempre que la nueva sociedad o la subsistente mantenga registrado el valor tributario que tenían los activos y pasivos en la sociedad dividida o aportante.
Por su parte, la Circular N° 45 de 16 de julio de 2001, que impartió las instrucciones sobre la materia, estableció que para la aplicación de lo dispuesto en el referido inciso cuarto del artículo 64, las figuras jurídicas que indica la norma (división, fusión por creación y por incorporación) deben entenderse de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas.
Al respecto, el artículo 94 de la Ley N° 18.046 establece que la división de una sociedad anónima consiste en la “distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide.”
Adicionalmente, este Servicio ha precisado que siendo la división una distribución del patrimonio de la sociedad que se divide, no existe propiamente una transferencia o transmisión de bienes, sino que existe una especificación de derechos preexistentes, los cuales en virtud de la decisión societaria adoptada, quedan radicados en una entidad jurídica independiente, y consecuentemente, la asignación de bienes que se hace a la nueva sociedad resultante de la división, no constituye una enajenación.
Como se puede apreciar de lo expuesto precedentemente, las facultades de tasación no son aplicables en el entendido que la “distribución de patrimonio” de la sociedad dividida no constituye propiamente transferencia o transmisión de bienes. En consecuencia, no cabe confundir el efecto tributario que tiene la división a nivel de la sociedad dividida – en cuanta distribución de patrimonio – con el eventual efecto tributario generado como consecuencia de modificar la participación que tenían los socios en la sociedad dividida. En este sentido, lo que su presentación denomina “canje” de acciones no es otra cosa que una permuta (tasable), en cuyo caso se debe comparar el respectivo costo de adquisición con la participación patrimonial que recibe a cambio, siguiendo el criterio sustentado en el Oficio N° 340 de 2004.
Finalmente, cabe señalar que el artículo 147 letra g) del Reglamento de Sociedades Anónimas, que permite a los accionistas, mediante acuerdo unánime, modificar sus participaciones relativas en un proceso de división, fuera de tener una jerarquía inferior, no altera el concepto legal de división para efectos tributarios ni tampoco predetermina el tratamiento tributario que deba darse a dichas modificaciones.

III CONCLUSIÓN
Conforme lo expuesto precedentemente, no es posible confirmar el criterio señalado en su presentación atendido que:
a) El concepto legal de división no ha sido modificado, de suerte que el Oficio N° 3590 de 2009 se encuentra plenamente vigente para efectos tributarios.
b) Si bien el Reglamento de Sociedades Anónimas autoriza a los accionistas para modificar sus respectivas participaciones en el proceso de división, lo anterior en nada altera los efectos tributarios que dichas modificaciones generan para los socios.
c) En caso que los accionistas de la sociedad dividida, en virtud de una permuta o cualquier otro acto jurídico, modifiquen su porcentaje de participación en la sociedad continuadora y en la que nace como consecuencia de la división, procederá la facultad de tasación de este Servicio en los términos señalados en el artículo 64 del Código Tributario.

FERNANDO BARRAZA LUENGO
DIRECTOR

Oficio N° 2531, de 07.10.2015
Subdirección Normativa
Dpto. de Técnica Tributaria