ARTÍCULO 97 N° 9 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO Y ARTÍCULOS 237 Y 277 DEL CÓDIGO PENAL
COMERCIO CLANDESTINO Y CONDUCCIÓN ILEGAL DE CASINOS DE JUEGOS
El Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de apelación en contra de la resolución dictada por el Juzgado de Garantía de Valdivia, de 28 de enero de 2014, en virtud de la cual se resolvió suspender condicionalmente el procedimiento a favor de los imputados, la que provocó un perjuicio a las pretensiones del Servicio.
Con fecha 3 de diciembre de 2013, se presentó querella por el delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, toda vez que al amparo de una aparente actividad económica lícita, los querellados desarrollaban una actividad ilícita en la práctica ilegal y limitada a ciertos actores que cumplen requisitos especiales previstos en la Ley de Casinos. Los querellados en su momento fueron formalizados en su calidad de autores de los delitos del artículo 277 del Código Penal y artículo 97 Nº9 del Código Tributario. Cabe destacar que las penas aplicables a los referidos delitos son las de reclusión menor en cualquiera de sus grados y presidio menor en su grado medio, respectivamente.
El Ministerio Público solicitó la suspensión condicional del procedimiento respecto de las personas señaladas, proponiendo las condiciones contempladas en las letras: e) Pagar a título de indemnización un tercio de una UTA, así como disponer que el dinero que estaba en las máquinas tragamonedas sea remitido al Cuerpo de Bomberos de Valdivia; g) Fija domicilio y; h) autorizar la destrucción inmediata de las máquinas tragamonedas incautadas.
El Servicio sostuvo que no se cumplen los requisitos para acceder a la suspensión condicional del procedimiento, ya que al existir concurso de delitos por lo que debe aplicarse la regla de concurso establecida en el artículo 75 del Código Penal, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave, lo que impediría la realización de esta salida alternativa.
La Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia concluyó que, de acuerdo a los hechos consignados, el Juez de Garantía aprobó una suspensión condicional del procedimiento fuera de los márgenes establecidos por la ley, por lo que el recurso de apelación deducido por el Servicio debe ser acogido.
A mayor abundamiento, es dable señalar que la función del juez al resolver la solicitud de suspensión condicional no se limita a la mera constatación de los requisitos objetivos para acceder a ella, sino que también debe analizar los bienes jurídicos comprometidos, considerando la Corte que en la especie se está en presencia de una reiteración de delitos en el tiempo, cuya proliferación ocasionó graves daños socioeconómicos a la población, lo que debió, además tener en vista al Juez al momento de resolver la mencionada salida alternativa.
El texto de la sentencia es el siguiente:
“Valdivia, diecisiete de febrero de dos mil catorce.
Vistos, oídos y considerando:
Primero: Que, el abogado AA, por la parte querellante, Servicio de Impuestos Internos, dedujo recurso de apelación en contra de la resolución dictada por el Juzgado de Garantía de Valdivia, de 28 de enero de 2014, en virtud de la cual se resolvió suspender condicionalmente el procedimiento a favor de los imputados XX, YY, ZZ, BB y EE, lo que provoca un perjuicio a las pretensiones del Servicio.
Explica que con fecha 3 de diciembre de 2013, presentó querella en contra de las personas señaladas, además de otros siete imputados, por el delito previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, toda vez que al amparo de una aparente actividad económica lícita, como es la explotación de juegos electrónicos, los querellados desarrollaban una actividad ilícita en la práctica ilegal y limitada a ciertos actores que cumplen requisitos especiales previstos en la Ley de Casinos.
Indica que los querellados en su momento fueron formalizados en su calidad de autores de los delitos del artículo 277 del Código Penal y artículo 97 Nº9 del Código Tributario. Precisa que las penas aplicables a los referidos delitos son las de reclusión menor en cualquiera de sus grados y presidio menor en su grado medio, respectivamente.
Afirma que el Ministerio Público conforme lo previsto en el artículo 237 del Código Procesal Penal solicitó la suspensión condicional del procedimiento respecto de las personas señaladas, proponiendo las condiciones contempladas en las letras: e) Pagar a título de indemnización un tercio de una Unidad Tributaria Anual, así como disponer que el dinero que estaba en las máquinas tragamonedas sea remitido al Cuerpo de Bomberos de Valdivia; g) Fija domicilio y; h) autorizar la destrucción inmediata de las máquinas tragamonedas incautadas.
Expresa que su parte se opuso a la suspensión condicional del procedimiento y, en subsidio, para el evento que fuera desestimada dicha petición, solicitó postergar la destrucción de las máquinas tragamonedas hasta que se hubiese verificado el cumplimiento del período de observación, ya que ante un incumplimiento y revocación de la salida alternativa, no se contaría con la prueba material del ilícito.
Indica que el tribunal desestimó la petición principal, y acogió solo la petición subsidiaria.
Argumenta que la suspensión condicional del procedimiento no cumple los fines de economía procesal, pues no se evitará el juicio oral, el cual se va a realizar con más de la mitad de los imputados que no participaron en ella. Asimismo, sostiene que la aceptación del tribunal que decretó la suspensión condicional, parece más bien una “aceptación matemática”, lo que no comparte, ya que se deben considerar también la naturaleza de los hechos investigados, los bienes jurídicos lesionados, la disposición de querellante y la víctima, es decir la función del juez debe ir más allá de la mera constatación de los requisitos formales.
Por último, sostiene que tampoco se cumplen los requisitos para acceder a la suspensión condicional del procedimiento, ya que al existir concurso de delitos (artículo 277 del Código Penal y artículo 97 Nº9 del Código Tributario), debe aplicarse la regla de concurso establecida en el artículo 75 del Código Penal, aplicando la pena mayor asignada al delito más grave, la que en este caso corresponde a la del delito del artículo 277, por lo que la pena a imponer superaría los tres años y un día de privación de libertad, lo que impediría la realización de esta salida alternativa.
Segundo: Que, el artículo 237 del Código Procesal Penal establece:
“Artículo 237.- Suspensión condicional del procedimiento. El fiscal, con el acuerdo del imputado, podrá solicitar al juez de garantía la suspensión condicional del procedimiento.
El juez podrá requerir del ministerio público los antecedentes que estimare necesarios para resolver.
La suspensión condicional del procedimiento podrá decretarse:
a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria, no excediere de tres años de privación de libertad;
b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, y
c) Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.
La presencia del defensor del imputado en la audiencia en que se ventilare la solicitud de suspensión condicional del procedimiento constituirá un requisito de validez de la misma.
Si el querellante o la víctima asistieren a la audiencia en que se ventile la solicitud de suspensión condicional del procedimiento, deberán ser oídos por el tribunal.
Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto, los contemplados en los artículos 361 a 366 bis Ley 20507 y 367 del Código Penal y conducción en estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la suspensión condicional del procedimiento al Fiscal Regional.
Al decretar la suspensión condicional del procedimiento, el juez de garantía establecerá las condiciones a las que deberá someterse el imputado, por el plazo que determine, el que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres. Durante dicho período no se reanudará el curso de la prescripción de la acción penal. Asimismo, durante el término por el que se prolongare la suspensión condicional del procedimiento se suspenderá el plazo previsto en el artículo 247.
La resolución que se pronunciare acerca de la suspensión condicional del procedimiento será apelable por el imputado, por la víctima, por el ministerio público y por el querellante.
La suspensión condicional del procedimiento no impedirá de modo alguno el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho”.
Tercero: Que, del análisis de las disposiciones legales citadas, se desprende que lo que corresponde al juez, al momento de resolver la solicitud de suspensión condicional planteada por los intervinientes, es verificar, entre otras circunstancias, la concurrencia de los requisitos objetivos que la disposición contenida en el artículo 237 establece, además de constatar la presencia del defensor en la audiencia y el acuerdo libre y espontáneo del imputado. Asimismo, en el evento de concurrir la parte querellante o la víctima, deben ser igualmente oídos por el tribunal.
Cuarto: Que, del examen del registro de audio de la audiencia respectiva, es posible constatar que el Juez a quo si bien dio cumplimiento a las disposiciones formales que regulan la aprobación de la salida alternativa en comento, verificando la presencia de cada una de las defensas de los imputados y explicando a cada uno de ellos las consecuencias de la decisión que debían adoptar, quienes consintieron libre y espontáneamente en la suspensión condicional del procedimiento, luego de lo cual procedió a oír las alegaciones planteadas por la querellante, accediendo incluso a la petición subsidiaria de esta última de postergar la destrucción de las máquinas tragamonedas, no hizo un análisis acucioso del requisito exigido por el legislador en la letra a) del artículo 237 del Código Penal, pese a que en la misma audiencia se reformalizó a todos los imputados por hechos que a juicio de la Fiscalía eran constitutivos del delito tipificado en el artículo 277 del Código Penal y el delito de comercio clandestino previsto en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, sin reparar que se estaba en presencia de un concurso ideal de ilícitos, ya que en el caso concreto los mismos hechos o unidad de acciones satisfacen plenamente las exigencias de dos tipos penales, lo que se conoce en doctrina con “concurso ideal heterogéneo”, dado que se trata de ilícitos que protegen bienes jurídicos distintos.
Sobre el particular, conviene destacar el razonamiento de nuestro máximo tribunal en relación a la existencia del comercio clandestino en concurso con otras actividades ilícitas, al sostener que “las actividades clandestinas sancionadas en la norma legal antes mencionada lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de las actividades comerciales o industriales, única a las cuales se refiere el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor y muchos otros, cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa. Y esto ocurre así, aun cuando las mercancías que son objeto del comercio o industria clandestina provengan de una actividad ilícita, incluso es probable que la antijuricidad del comportamiento sea más acentuada precisamente en este caso”.
De lo anterior, se colige que para nuestro más Alto Tribunal, el comercio clandestino puede efectivamente presentarse en concomitancia con otras actividades ilícitas, cuyo es el presente caso, al constituir la acción imputada también el delito de conducción ilegal de casinos de juegos del artículo 277 del Código Penal, en el cual la protección penal se dirige a la capacidad estatal de regulación de actividades económicas, dentro de los cuales se ubican los juegos de azar que realizan los casinos.
Quinto: Que, a la vista de la situación descrita, aparece que el sentenciador del grado no efectuó análisis alguno en relación a la pena concreta aplicable a los imputados, como lo exige expresamente el legislador en la letra a) del artículo 237, lo que condujo a aprobar la mencionada salida alternativa sin que los imputados cumplieran este requisito, ya que el concurso ideal en estudio debe necesariamente sancionarse con la pena mayor asignada al delito más grave, de acuerdo al texto expreso de la disposición contenida en el artículo 75 del Código Penal.
En este orden de ideas, se debe considerar que el delito más grave debe ser aquel que trae aparejada una pena mayor, correspondiendo en este caso al ilícito del artículo 277 del Código Penal, pues dicha conducta se sanciona con reclusión menor en cualquiera de sus grados.
Luego, para determinar la pena mayor, se ha de tener en consideración el artículo 57 del Código Penal, que nos indica que cada grado de una pena divisible constituye una pena en sí misma.
De este modo es posible colegir que la pena mayor asignada al delito más grave es la pena de presidio menor en su grado máximo de tres años y un día a cinco años.
Dentro de dicho grado, se debe considerar que a los imputados les asiste la atenuante de irreprochable conducta anterior, debiendo en consecuencia aplicar el mínimum dentro de dicho grado, de conformidad a la regla contenida en el artículo 67 del Código Penal, de lo que se sigue que la prognosis de pena más favorable para los encartados es en el caso concreto la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, la que claramente excede de los límites establecidos por el legislador para acceder a la suspensión condicional del procedimiento, desde que ninguno de ellos cumple con este requisito objetivo de procedencia para acceder dicha salida alternativa.
Sexto: Que, de acuerdo a los hechos consignados en el motivo anterior, es posible concluir que el Juez de Garantía aprobó una suspensión condicional del procedimiento fuera de los márgenes establecidos por la ley, por lo que el recurso de apelación deducido por la querellante será acogido.
Séptimo: Que, a mayor abundamiento, es dable precisar que, como bien lo sugiere la querellante, la función del juez al resolver la solicitud de suspensión condicional planteada por los intervinientes, no se limita a la mera constatación de los requisitos objetivos para acceder a la misma, sino también debe analizar los bienes jurídicos comprometidos en cada caso, considerando esta Corte que en la especie se está en presencia de una reiteración de delitos en el tiempo, cuya proliferación ocasiona graves daños socioeconómicos a la población, lo que debió, además tener en vista al Juez al momento de resolver la mencionada salida alternativa.
Y visto, además lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución apelada de veintiocho de enero de dos mil catorce, dictada por el Juez de Garantía de Valdivia, don JJ, en causa RUC: 1300116315-3, RIT: O-3080-2013 y, en su lugar se resuelve que se deja sin efecto la suspensión condicional del procedimiento aprobada por el Juez antes indicado con fecha 28 de enero de 2014, debiendo en consecuencia continuar la causa de acuerdo a las reglas generales.”