El Tribunal Tributario y Aduanero de La Serena rechazó un reclamo deducido por un contribuyente en contra de un denuncio cursado por el Servicio de Impuestos Internos debido a la comisión de la infracción establecida en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, consistente en no otorgar boleta, factura o guía de despacho por la construcción y remodelación de un laboratorio de bio-tecnología pagado con cheques por la suma de $11.786.199.-

Sobre el particular, el órgano jurisdiccional expresó que en estos juicios la carga de la prueba recaía sobre el ente fiscalizador, pues se trataba de la aplicación de sanciones administrativas, manifestación del ius puniendi del Estado, en que deben aplicarse los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República. Así, lo discutido apuntaba a determinar si el denunciado ejecutó actos que obligaban a emitir factura no obstante lo cual ello no tuvo lugar.

Al respecto, el sentenciador expresó que debía descartarse la alegación efectuada por el actor, en orden a que habría existido una especie de falta de emplazamiento al no haber sido válidamente notificadas las citaciones previas al denuncio. Ello, por cuanto dichos trámites no constituían requisito de validez del acto reclamado y, por otro lado, ya que no existió antecedente alguno de que el domicilio en el cual se le notificó este último no fuera válido.

En cuanto al fondo, el tribunal señaló que los fiscalizadores del Servicio no observaron directamente la comisión de la infracción, no obstante lo cual tuvo por acreditado el hecho de que el reclamante realizó una remodelación, y no sólo una asesoría profesional, y que los cheques que le entregaron por tal obra, fueron cobrados por caja por él. Luego, si bien dicha obra fue ejecutada por el actor con un tercero, según la ley los comuneros y socios de sociedades de hecho serán solidariamente responsables de las obligaciones que por ley les afecten a éstas, de forma tal que al recibir el denunciado la mayor parte de los pagos efectuados en virtud del contrato de instalación o confección de especialidades, era responsable de emitir el documento IVA correspondiente, cuestión que no tuvo lugar.

El texto de la sentencia es el siguiente:

“La Serena, doce de marzo de dos mil trece.

VISTOS:

El reclamo de fojas dos, de 22 de enero del año en curso, mediante el cual XXXX, arquitecto, cédula de identidad número XX.XXX.XXX-X, domiciliado en La Serena, Barrio Universitario, Condominio Uno, torre C, departamento 214, viene en reclamar y solicitar se deje sin efecto, de conformidad a las normas del Libro III, Título IV, Párrafo 2°, artículo 165 del Código Tributario, la denuncia de infracción N° 1023942, de fecha 7 de enero de 2013, que en lo sustancial indica: se notifica infracción sancionada en el número 10 del artículo 97 del Código Tributario, consistente en “no otorga boleta, factura o guía de despacho por la construcción y remodelación de un laboratorio de bio-tecnología en sector Villa Vista Hermosa en La Serena. Pagos efectuados con cheques”, por un monto de la operación ascendente a $11.786.199; notificada con igual fecha por cédula, por la funcionaria del Servicio Impuestos Internos, doña Erika Gutierrez.
Sostiene el reclamante, en primer lugar, que al momento en que le entregaron la notificación de denuncia, su padre, dueño del domicilio, le entregó las otras notificaciones en que el Servicio le requería sus boletas de honorarios, esto es, con posterioridad a la fecha de citación; que abandonó el domicilio en que fue notificado, por lo que no fue emplazado de dichas citaciones. En segundo lugar, señala que al parecer la denuncia nace a iniciativa de particulares, específicamente el laboratorio de biotecnología, al que efectivamente prestó sus servicios profesionales, pero sólo dentro de lo estrictamente concerniente a su giro o actividad profesional, esto es, el diseño y dibujo arquitectónico y nada más. Que se le atribuye la construcción y remodelación de una obra mayor, que requiere factura y que claramente no corresponde a su giro; agregando que un trabajo de arquitectura por $11.789.199, equivaldría a dibujo y diseño de un edificio de cinco pisos o una propiedad de al menos 5.000 metros cuadrados, lo que resulta iluso e irrisorio al pretender imputar a un Arquitecto un trabajo de tal envergadura y costo, en una obra menor como la descrita. En tercer lugar, sostiene que por su giro no puede entregar facturas o guías de despacho y que su trabajo en el laboratorio consistió en regularizar los avances de obras que la empresa constructora iba realizando. Agrega al respecto que como profesional independiente, también asesoraba a la empresa constructora, pero se encontraba ajeno a la toma de decisiones de la misma. En cuarto lugar, reitera en qué consistieron sus trabajos y expresa que fue realizado, pero no pagado, que no ha cobrado ninguno de los cheques por regularización de la construcción a nombre propio, no habiéndose producido pago respecto de ellos, no ha nacido la obligación de otorgar boleta por servicios profesionales, ni ha nacido, a su vez, el derecho a ius puniendi respecto del suscrito, pues no ha habido infracción alguna a la norma legal descrita. Este contrato de prestación de servicios habría sido consensual y es el único vínculo existente con los denunciantes.
A fojas 5 de autos, con fecha veintitrés de enero de 2013, se tuvo por interpuesto el reclamo y se confirió traslado al Servicio de Impuestos Internos de la Cuarta Dirección Regional La Serena.
A fojas 37 y siguientes, con fecha 4 de febrero de 2013, comparece don CLAUDIO MARTÍNEZ CUEVAS, domiciliado para estos efectos en calle Matta 461, oficina 202, ciudad y comuna de La Serena, Director Regional de la IV Dirección Regional La Serena del Servicio de Impuestos Internos, y en su representación, evacuando el traslado de rigor, solicita el rechazo del reclamo de autos, con costas, en virtud de los siguientes argumentos: En primer lugar, relata que el 22 de agosto de 2012, la empresa Brotar Ltda., RUT 76.134.649-02, representada legalmente por Viviana Órdenes Ortiz, RUT 12.872.421-4, presentó una denuncia ante el Servicio de Impuestos Internos en la que indica que don XXXX, RUT XX.XXX.XXX-X, don Bruno Eccher Torres, RUT 7.650.427-K y don Vittorio Eccher Arriagada, RUT 13.534.287-4 le realizaron trabajos de construcción y remodelación de un laboratorio de bio-tecnología, durante el año 2012 por un valor total pagado de $15.921.471, de los cuales la suma de $11.786.199 se habría pagado al denunciado XXXX y por lo cual no le habría emitido ningún documento legal. Acompañó a la denuncia una copia del "estado de avance de obra, Edificio Brotar" y copias de cheques emitidos por Brotar Limitada y Darwin Mutarello Wuillans a don XXXX, tres cheques serie HXQ 0000013 155 y HXQ 0000025 097, por $4.000.000 y $2.905.771, respectivamente; cheque del Banco Estado Serie AL 4724985 por $4.880.428 a nombre del reclamante y otros a su socio Vittorio Eccher Torres, cheques serie HXQ 0000031 819 y HXQ 0000032 529, por $3.834.700 y $300.000, respectivamente; y copia del presupuesto de la obra por un total de $15.921.471. Señala que XXXX percibió por la obra la suma de $11.789.199, por la cual no emitió documento tributario pese a la insistencia del mandante, según consta en los correos electrónicos enviados y aportados a la denuncia. Agrega que el 21 de septiembre de 2012 el contribuyente Vittorio Eccher prestó declaración jurada ante el Servicio de Impuestos Internos en la que declara que: "la obra consistió en la proyección y remodelación de una casa ubicada en la villa Vista Hermosa, se transformó en un laboratorio de bio-tecnología, se realizaron los planos de arquitectura y los planos de instalaciones, la ejecución de la obra, la cual quedó inconclusa, por desacuerdos con el mandante." También habría declarado: "no se emitieron facturas por las obras que se realizaron, las cuales se pensaban emitir por una sociedad que estábamos formando yo y XXXX, la cual nunca se concretó." Señala que los pagos los recibió en parte y la otra parte Sebastián. El Servicio agrega que como XXXX no fue ubicado en su domicilio de calle Álvaro Daza 2428, La Serena y no concurrió a las dos notificaciones que se le practicaron, números 602101 y 602108, de 31 de agosto y 4 de octubre respectivamente, ambas de 2012, pese a ser el domicilio informado ante el Servicio y evaluados los antecedentes tenidos a la vista, se procedió a notificar la denuncia. En segundo lugar, la reclamada denunciante en autos, efectúa una relación de las normas legales contenidas en la letra e) del Art. 8, y en el inciso segundo del artículo 55 del D.L. 825 de 1974; además del art. 97 N°10 del Código Tributario, todas las cuales en definitiva establecen la obligación de emitir documento tributario y la infracción denunciada. En tercer lugar, respecto de las alegaciones del reclamante, sostiene que el Servicio le practicó dos notificaciones al reclamante, de fecha 31 de agosto y 04 de octubre de 2012, practicadas en el domicilio de Álvaro Daza N° 2428, La Serena, domicilio informado por el reclamante en su iniciación de actividades y actualmente vigente, lo que a la luz del Art. 13 del Código Tributario es domicilio válido para notificar las actuaciones del Servicio, y en caso de haber mutado el domicilio, es responsabilidad del contribuyente informarlo oportunamente al Servicio en virtud del inciso final del Art. 68 del mismo código. En cuanto a que no habría prestado servicios de construcción o remodelación, sino que se habría tratado de servicios profesionales de diseño y dibujo arquitectónico, los que no fueron pagados, expone el Servicio que no resulta verosímil al amparo de las copias de los cheques, los cuales figuran cobrados por caja por el mismo reclamante; además, en la declaración jurada prestada ante el Servicio por don Vittorio Eccher, habría admitido que se realizó una obra de proyección y remodelación de una casa, aduciendo la realización de planos de arquitectura e instalaciones y la ejecución de la obra en la que participó el reclamante.
Agrega el Servicio que deben considerarse como circunstancias agravantes al momento de determinar la multa, de conformidad a lo establecido en el artículo 107 del Código Tributario, el grado de cultura del infractor, contemplada en el N° 3, ya que cuenta con formación universitaria como arquitecto; el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal, infringida, contemplada en el N°4 del artículo 107, toda vez que el contribuyente registra inicio de actividades desde el 10 de noviembre de 2007 en diseño y dibujo arquitectónico; el perjuicio fiscal que pudiese derivarse de la infracción, contemplada en el N°5, atendido la envergadura de los pagos que ascienden al monto total de la operación no facturada de $ 11.786.199; también la cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación, según el N° 5 del citado artículo, ya que, notificado el reclamante en dos ocasiones para que se apersonara con sus antecedentes ante el Servicio, no concurrió, alegando que no fue emplazado, sin embargo, pudo satisfactoriamente enterarse de la notificación de la denuncia, lo que demuestra su falta de cooperación para el esclarecimiento de los hechos. Actitud que se repite en su reclamo cuando desconoce situaciones tan patentes como el pago y cobro de cheques como se ha indicado.
Termina proponiendo el Servicio que se aplique una multa ascendente al 500 por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 Unidades Tributarias Mensuales en su equivalente en pesos a la fecha de dictación de la sentencia definitiva y 10 días de clausura, o la sanción que estime este Tribunal.
A fojas 1 rola documento acompañado al reclamo, consistente en copia de notificación de infracción materia del reclamo.
De fojas 7 a 36 de autos rolan documentos acompañados al escrito de traslado, consistentes en: Copia de la denuncia de fecha 22 de agosto de 2012; copia de correo electrónico del reclamante a la mandataria de fecha 16 de febrero de 2012 en la que adjunta dos archivos llamados "Formas de pago Brotar" y ''Presupuesto Brotar"; presupuesto de remodelación, edificio Brotar; estado de avance de obra, Edificio Brotar; copia del Cheque del Banco Estado Serie AL 4724985 por $4.880.428 a nombre del reclamante; copia de cédula de identidad de Alexander Marcell Vergara; aviso de Transferencia de Fondos por $4.881.000; copia de cheque del Banco Santander Serie HXQ 0000025-097 por $2.905.771; copia de cheque del Banco Santander Serie HXQ 0000031-819 por $3.834.700, cobrado por caja; copia de cheque del Banco Santander Serie HXQ 0000032-529 por $300.000, cobrado por caja; copia de cheque del Banco Santander Serie HXQ 0000013-155 por $4.000.000, cobrado por caja; copia de correo enviado por XXXX a Viviana Ordenes; copia de tres correos electrónicos enviados por Darwin Mutarello y Viviana Ordenes, de la empresa Brotar, mediante los cuales solicitan a XXXX la emisión de documento tributario; copia del presupuesto de la obra y jardín; declaración Jurada original de fecha 21 de septiembre de 2012, prestada por Vittorio Eccher Arriagada ante un funcionario del Servicio de Impuestos Internos; copias de notificaciones practicadas al reclamante, N° 602108 y N°602101; Copia computacional de antecedentes tributarios del reclamante; copia de carta de 15 de febrero de 2012 sobre avance inicial por $4.999.428.
A fojas 43 se recibió la causa a prueba, aportando las partes los antecedentes que a continuación se indica.
A fojas 56 y 57 rolan declaraciones de los testigos de la reclamante, los señores Rodrigo Vega Molina y Eduardo Rojas Barraza.
A fojas 58 y 59 rolan declaraciones de los testigos de la reclamada, Don Darwin Mutarello Wullians, Doña Viviana Ordenes Ortiz y Don Alexander Vergara Robles.
La reclamante acompaña a fojas 76, copia de correos electrónicos atingentes a las comunicaciones sobre la obra a que se refiere la denuncia. Estos documentos fueron cotejados con el archivo electrónico, según consta en acta de fojas 93.
A fojas 77, acompañada por la reclamada, rola copia de denuncia 1136151, extendida a Vittorio Eccher Arriagada.
De fojas 79 a 81, agregados por la reclamante, rolan comprobante de ingreso de carpeta a la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena; Ordinario 1141 de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de La Serena y fotocopia de acta de ingreso de dicho proyecto.
Con fecha ocho de marzo se trajeron los autos para fallo.

CONSIDERANDO:

1°.- Que, por denuncia de infracción N° 1023942, de fecha 7 de enero de 2013, el Servicio de Impuestos Internos de la IV Dirección Regional La Serena, imputa a XXXX, arquitecto, ya individualizado, la conducta constitutiva de infracción tributaria descrita en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario y que habría consistido en: “no otorga boleta, factura o guía de despacho por la construcción y remodelación de un laboratorio de bio-tecnología en sector Villa Vista Hermosa en La Serena. Pagos efectuados con cheques”, por un monto de la operación ascendente a $11.786.199.

2°.- Que, a fojas dos el denunciado viene en interponer reclamo en contra de la denuncia indicada, expresando que abandonó el domicilio en que fue notificado, por lo que no fue emplazado de las citaciones que le efectuó el Servicio. En cuanto al fondo, señala que efectivamente prestó sus servicios profesionales a los particulares que lo denunciaron al Servicio, pero sólo dentro de lo estrictamente concerniente a su giro o actividad profesional, esto es, el diseño y dibujo arquitectónico y nada más. Que se le atribuye la construcción y remodelación de una obra mayor, que requiere factura y que claramente no corresponde a su giro; que su trabajo en el laboratorio, consistió en regularizar los avances de obras que la empresa constructora iba realizando. Agrega que también asesoraba a la empresa constructora, pero se encontraba ajeno a la toma de decisiones de la misma. Además, los trabajos para el laboratorio no fueron pagados, ya que no ha cobrado ninguno de los cheques por regularización de la construcción a nombre propio.

3°.- Que, al evacuar el traslado correspondiente, el Servicio solicita el rechazo del reclamo sosteniendo que la empresa Brotar Ltda., presentó una denuncia ante el Servicio de Impuestos Internos en la que indica que don XXXX y don Bruno Eccher Torres, le realizaron trabajos de construcción y remodelación de un laboratorio de bio-tecnología, durante el año 2012, por un valor total pagado de $15.921.471, de los cuales la suma de $11.786.199 se habría pagado al denunciado XXXX y por lo cual no le habría emitido ningún documento legal. Dicha denuncia se acompañó con una copia del "estado de avance de obra, Edificio Brotar" y copias de cheques emitidos por Brotar Limitada y Darwin Mutarello Wuillans a don XXXX; y copia del presupuesto de la obra por un total de $15.921.471. Señala que XXXX percibió por la obra la suma de $11.789.199, por la cual no emitió documento tributario pese a la insistencia del mandante, según consta en los correos electrónicos enviados y aportados a la denuncia. Agrega que el 21 de septiembre de 2012 el contribuyente Vittorio Eccher prestó declaración jurada ante el Servicio de Impuestos Internos en la que declara que se transformó casa en un laboratorio de bio-tecnología, se realizaron los planos de arquitectura y los planos de instalaciones y la ejecución de la obra; que los trabajos quedaron inconclusos, por desacuerdos con el mandante; no se emitieron facturas por las obras que se realizaron, las cuales se pensaba emitir por una sociedad que formarían con XXXX, la cual nunca se concretó y que los pagos los recibió en parte y la otra parte Sebastián. El Servicio agrega que como XXXX no fue ubicado en su domicilio de calle Álvaro Daza 2428, La Serena y no concurrió a las dos notificaciones que se le practicaron, números 602101 Y 602108 de 31 de agosto y 4 de octubre respectivamente, ambas de 2012, pese a ser el domicilio informado ante el Servicio y evaluados los antecedentes tenidos a la vista, se procedió a notificar la denuncia. Finalmente, sostiene el Servicio que deben considerarse como circunstancias agravantes al momento de determinar la multa, de conformidad a lo establecido en el artículo 107 del Código Tributario, el grado de cultura del infractor; el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida; el perjuicio fiscal que pudiese derivarse de la infracción; y la falta de cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación,

4°.- Que el artículo 52 D.L. 825 de 1974, señala que las personas que celebren cualquier contrato o convención deberán emitir factura o boleta, según el caso, por las operaciones que efectúen. Obligación que rige aun cuando se trate de venta de productos o prestación de servicios en los que no se apliquen los Impuestos al Valor Agregado, aún sobre bienes o servicios exentos de IVA. En relación con esta norma y atendiendo a la descripción que se ha efectuado de las acciones o prestaciones que ligaron al denunciado con la empresa denunciante, la letra e) del Art. 8 del D.L. 825 de 1974, establece como hecho gravado con el impuesto: "los contratos de instalación o confección de especialidades y los contratos generales de construcción".

5°.- Que, por su parte el artículo 55 del D.L. 825 de 1974, refiriéndose a la oportunidad en que deben ser emitidas las facturas, dispone que “tratándose de los contratos señalados en la letra e) del art. 8,… la factura deberá emitirse en el momento en que se perciba el pago del precio del contrato, o parte de este, cualquiera que sea la oportunidad en que se efectúe dicho pago...".

6°.- Que la infracción denunciada se encuentra descrita en el artículo 97° N° 10 del Código Tributario, norma que en la parte pertinente, sanciona con multa y clausura de la oficina, estudio, establecimiento o sucursal en que se hubiere cometido la infracción, el no otorgamiento de guías de despacho, facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes.

7°.- Que, conforme la denuncia, así como de las presentaciones de ambas partes, el Servicio se basó para entender configurada la infracción, en que la empresa cliente del denunciado, mandató a éste y su socio para que remodelaran un inmueble, acondicionándolo para el funcionamiento de un laboratorio.

8°.- Que la discusión se ha centrado en los aspectos esenciales de la infracción, esto es, que el denunciado haya ejecutado alguno de los actos y contratos que conforme la Ley le obligaban a otorgar factura de ventas y servicios y, pese a haber recibido el pago correspondiente, no se otorgó el documento. En efecto, mientras el Servicio sostiene que se trató de un contrato de construcción de los regulados en el artículo 8 letra e) del Decreto Ley 825, por el cual se pagó al denunciado $11.789.199; éste sostiene que únicamente prestó asesoría profesional como arquitecto y que no ha recibido pagos por esos servicios.

9°.- Que, en cuanto al peso de la prueba, es decir, a quien corresponde demostrar los fundamentos de su alegación o, de otra forma, quién debe asumir las consecuencias de la falta de prueba, corresponde al Servicio denunciante. En efecto, a diferencia de lo que ocurre respecto de impugnaciones a declaraciones de impuesto por expreso mandato del artículo 21 del Código Tributario, en este tipo de litigios, al tratarse de infracciones que traen aparejadas sanciones, incluso privativas o restrictivas de libertad como ocurre tratándose de reiteración de infracciones como la que se ha denunciado, el que imputa su comisión debe demostrar los elementos que la constituyen. No solamente porque lo normal es que las personas cumplan con sus obligaciones y se abstengan de infringir las prohibiciones legales, sino porque, al discutirse en definitiva sobre la aplicación de una sanción por una infracción de naturaleza administrativa, estamos en presencia de una expresión del derecho administrativo sancionador, lo que obliga a aplicar en la especie los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República, en cuanto es una manifestación del ius puniendi propio del Estado.

10°.- Que, además, se hace presente que, según dispone el artículo 165 y 132 del Código Tributario, se valorará la prueba conforme las reglas de la sana crítica, en consecuencia, este sentenciador hará uso de las reglas del correcto entendimiento humano, sirviéndose de la lógica y la experiencia para determinar si los hechos discutidos han sido demostrados en uno u otro sentido.

11°.- Que, como primer punto, se debe tener en cuenta que la constatación de la infracción no fue observada directamente por los funcionarios del Servicio, quienes recibieron una denuncia de una empresa particular, acompañada de ciertos antecedentes que, a juicio del órgano fiscalizador, resultaron bastantes para tener por acreditados los hechos en que se sustenta la infracción. Del mismo modo, antes de entrar al análisis del fondo, se debe descartar la alegación de la reclamante en orden a una especie de falta de emplazamiento por no haber sido válidamente notificada de las citaciones anteriores a la denuncia, no solamente porque esos trámites no han sido establecidos como requisito de validez de la denuncia, sino porque no existe antecedente alguno referido a que el domicilio en que fue notificado el denunciado no fuera el válido conforme el artículo 13 del Código Tributario.

12°- Que, también se advierte que los testigos que declararon por las partes, por si solos no resultan de especial calidad, en cuanto los de la reclamante declararon exclusivamente en base a lo que les relató el denunciado y no aportan datos significativos, limitándose a sostener que, según les señaló el reclamante, prestó servicios profesionales relacionados con su profesión de arquitecto, específicamente la regularización de las ampliaciones de la propiedad. Hasta este punto, sus dichos resultan consistentes con los planteamientos del reclamo, en cuanto a que únicamente se prestó una asesoría profesional por la que no corresponde emitir factura. Del mismo modo, los dichos de los testigos del Servicio pierden poder de convicción al tener en cuenta que son parte interesada en el resultado del litigio, precisamente son los denunciantes, en calidad de socios de la sociedad a la que se prestaron los servicios y que demandan la emisión de la factura para poder utilizar el gasto correspondiente en la determinación de su renta líquida imponible. El tercer testigo presentado por el Servicio, poco aporta, salvo que ratifica a los socios en cuanto a que intervino en un traspaso de fondos a los supuestos constructores.

13°.- Que, resulta contradictorio el planteamiento del reclamante, en cuanto en el reclamo se sostiene que efectivamente prestó sus servicios profesionales, pero sólo dentro de lo estrictamente concerniente a su giro o actividad profesional, esto es, el diseño y dibujo arquitectónico y nada más; mientras que más adelante indica, al igual que sus testigos, que su trabajo consistió en regularizar los avances de obras que la empresa constructora iba realizando.

14°.- Que, en el mismo orden de ideas y respecto a la descripción de los trabajos que efectuó, el reclamante sostiene que como profesional independiente, también asesoraba a la empresa constructora, pero se encontraba ajeno a la toma de decisiones de la misma, en circunstancias que según se puede apreciar en las comunicaciones con los mandantes actuaba como parte y en igualdad de jerarquía que quién debiera ser su empleador. También la falta de contratos y documentos tributarios que den cuenta que efectivamente trabajó como profesional para la empresa constructora, permiten descartar tal hipótesis, sobre todo teniendo en cuenta que su supuesto empleador, declaró que en verdad se encontraban asociados en los trabajos.

15°.- Que tampoco se corresponde con la idea de que únicamente se habría tratado de servicios profesionales de diseño y dibujo arquitectónico, que no fueron pagados, el que los cheques figuren cobrados por caja por el mismo reclamante, así se observa en el cheque serie HXQ 0000025 097 donde figura el nombre y RUT del reclamante cobrando el cheque por caja; igual situación se aprecia en el cheque serie HXQ 0000013 155.

16°.- Que, en cuanto a los antecedentes reunidos en el proceso y a la mayor o menor fuerza de convicción que adquieren dichos antecedentes al ser analizados en su conjunto, incluso con los dichos de los testigos a que se ha hecho referencia, en primer lugar surge como un antecedente relevante la declaración de fojas 32, de Vittorio Eccher Arriagada, declaración que aunque no se presentó ante el Tribunal, es coincidente con los dichos de los particulares que denunciaron el hecho y que declararon como testigos, en aspectos esenciales, como es la efectiva existencia de un contrato en virtud del cual se construiría un laboratorio; que se efectuaron parte de las obras, que los trabajos se realizaron en conjunto con el denunciado; que se efectuaron los pagos y que no se emitió documento tributario. Esta declaración resulta verosímil en cuanto, prestada bajo juramento frente a funcionarios ministros de fe del Servicio, es coincidente con otros antecedentes del proceso, además de las declaraciones de los mandantes de la obra.

17°.- Que, en la misma línea, el conjunto de correos electrónicos que rolan de fojas 60 en adelante, dan cuenta de la existencia de un acuerdo en la ejecución de un proyecto de construcción, consistente en la referida remodelación; en este proyecto los señores XXXX y Eccher figuran como ejecutores de la obra, por la cual pactaron un precio y actuaron indistintamente ante sus mandantes, recibiendo pagos por esos trabajos.

18°.- Que cobra verosimilitud de esta forma lo sostenido por los dueños de la empresa en cuanto a que contrataron en su conjunto a ambos, XXXX y Eccher y que ejecutaron los trabajos también en conjunto, al menos hasta la parte en que lo abandonaron y que se efectuaron pagos con cheques por esos servicios en la forma que dan cuenta los cheques agregados al proceso y que se confirma con la correspondencia electrónica sostenida entre los contratantes, además de haber admitido tales hechos uno de los constructores, el Sr. Eccher.

19°.- Que, de esta forma y según los antecedentes que se aportaron al proceso, ha quedado establecido que los Sres. XXXX y Eccher actuaron en conjunto, ofreciendo y ejecutando parte de una obra de construcción, por la cual percibieron indistintamente parte de la remuneración, mayoritariamente el Sr. XXXX. Sin embargo, es necesario determinar si con esos hechos es posible atribuir alguna responsabilidad al denunciado de autos. En efecto, debe determinarse la responsabilidad que puede corresponder a una de las personas que actuó en conjunto e indistintamente con otras en la ejecución de un hecho gravado.

20°.- Que el artículo 3º del Decreto Ley 825 establece que son contribuyentes, para los efectos de esta ley, las personas naturales o jurídicas, incluyendo las comunidades y las sociedades de hecho, que realicen ventas, que presten servicios o efectúen cualquier otra operación gravada con los impuestos establecidos en ella.

21°.- Que, agrega a continuación la propia norma que, en el caso de las comunidades y sociedades de hecho, los comuneros y socios serán solidariamente responsables de todas las obligaciones de esta ley que afecten a la respectiva comunidad o sociedad de hecho.

22°.- Que, según se explicó con anterioridad, en especial con la declaración del Sr. Eccher, de los mandantes, correos electrónicos entre las partes y los cheques por los servicios, ha quedado establecido que el Sr. XXXX actuó en conjunto con el Sr. Eccher en la ejecución de una construcción. Esta actividad, que no ha sido ejecutada en forma individual por ninguno de los constructores, ha de entenderse que lo fue en comunidad o asociados de hecho por no existir la sociedad que pretendían constituir. Incluso podría, de acreditarse, entender que se ha actuado en virtud de una asociación o cuenta en participación, a cuyo respecto el Código Tributario dispone en su artículo 28 que el gestor de una asociación o cuentas en participación y de cualquier encargo fiduciario, será responsable exclusivo del cumplimiento de las obligaciones tributarias referente a las operaciones que constituyan el giro de la asociación u objeto del encargo. Las rentas que correspondan a los partícipes se considerarán para el cálculo del impuesto global complementario o adicional de éstos, sólo en el caso que se pruebe la efectividad, condiciones y monto de la respectiva participación.

23°.- Que, como quedó dicho, la Ley dispone que los comuneros y los socios de sociedades de hecho serán solidariamente responsables de todas las obligaciones de esta ley que afecten a la respectiva comunidad o sociedad de hecho; por su parte el gestor de la asociación es responsable exclusivo. Conforme estas normas, el Sr. XXXX, quien recibió la mayor parte de los pagos por los trabajos que ejecutó en conjunto con su asociado, en virtud de un contrato de instalación o confección de especialidades, es responsable de las obligaciones que le impone la Ley del IVA a los contribuyentes de ese impuesto.

24°.- Que, al respecto, dentro de las obligaciones de los contribuyentes se encuentra la de extender la correspondiente boleta o factura por las remuneraciones que perciben a cambio de sus servicios, por así disponerlo los artículos 88 del CT y 52 y siguientes del DL 825. Por lo que es posible concluir que el denunciado se encontraba obligado a otorgar la correspondiente factura en la oportunidad en que percibió los pagos.

25°.- Que, finalmente, el Código Tributario en su artículo 97 N° 10, sanciona a quienes estando obligados a emitir los documentos en cuestión, no lo hacen en los casos y en la forma que señala la Ley. Es fácil concluir entonces que el Sr. XXXX es responsable por la infracción que se ha denunciado y que precisamente consistió en el no otorgamiento de la factura correspondiente, por lo que se negará lugar al reclamo y se ordenará la aplicación de la sanción que corresponda.

26°.- Que, para regular la sanción que se debe aplicar, el Servicio ha solicitado se tenga en consideración que, de conformidad a lo establecido en el artículo 107 del Código Tributario, se debería aplicar las circunstancias agravantes consistentes en el grado de cultura del infractor, contemplada en el N° 3 del artículo 107, en cuanto tiene formación universitaria como arquitecto. También la consistente en el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida, contemplada en el N°4 del artículo 107, toda vez que el contribuyente registra inicio de actividades desde el 10 de noviembre de 2007 en diseño y dibujo arquitectónico; además que el co-ejecutor de la obra don Vittorio Eccher declaró ante el Servicio que emitirían la factura de una sociedad que constituirían junto al reclamante; más los requerimientos por correo electrónico de emitir el respectivo documento tributario. Debiera también considerarse el perjuicio fiscal que pudiese derivar de la infracción, contemplada en el N°5 del artículo 107, atendido la envergadura de los pagos que ascienden al monto total de la operación no facturada de $11.786.199. Finalmente, se alega la existencia de la agravante consistente en la cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación, art. 107 N° 5 del Código Tributario, ya que notificado el reclamante en dos ocasiones para que se apersonara con sus antecedentes ante el Servicio de Impuestos Internos, este no concurrió, alegando que no fue emplazado, pero sin embargo, pudo satisfactoriamente enterarse de la notificación de la denuncia, lo que demuestra su falta de cooperación para el esclarecimiento de los hechos, actitud que se repite en su reclamo cuando desconoce situaciones tan patentes como el pago y cobro de cheques como se ha indicado.

27°.- Que, los antecedentes aportados por la denunciante no son suficientes para entender que en la especie las circunstancias que se invoca sean distintas de las normales y por lo tanto no pueden ser consideradas ni para agravar ni para atenuar la responsabilidad del infractor, en lo referente al grado de cultura del infractor, por el simple hecho de tener formación universitaria como arquitecto. Tampoco puede entenderse configurada la agravante consistente en la cooperación que el infractor prestare para esclarecer su situación, art. 107 N° 5 del Código Tributario, ya que no consta que efectivamente haya existido una actitud de rebeldía o desobediencia del infractor a los requerimientos del Servicio de Impuestos Internos, atribuible a falta de cooperación para el esclarecimiento de los hechos; menos aún se puede extraer esa conclusión por el hecho que el contribuyente haya hecho ejercicio de su derecho a reclamar la denuncia oponiéndose a las imputaciones que se le formularon, en cuanto iría contra el derecho fundamental del acceso a una tutela jurisdiccional efectiva, restringiendo y perturbando el derecho a la acción garantizado constitucionalmente.

28°.- Que, al contrario, se encuentran suficientemente demostradas las agravantes consistentes en el conocimiento que hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal, infringida, contemplada en el N°4 del artículo 107, en cuanto es contribuyente desde el 10 de noviembre de 2007 en diseño y dibujo arquitectónico; además que en los correos electrónicos enviados con los mandantes, se hace referencia y se pide emitir el respectivo documento tributario. También debe considerarse el perjuicio fiscal que pudiese derivar de la infracción, contemplada en el N°5 del artículo 107, en que el monto total de la operación no facturada es de $11.786.199.

29°.- Que, por otro lado, conforme lo dispuesto en el número 8 del artículo 107 del Código Tributario, parece justo tener en consideración a favor del denunciado que no existen antecedentes de que sea reincidente en infracciones de este tipo o semejantes.
Visto, además, lo dispuesto en los artículos 97 número 10, 105, 107, 115, 165 y demás pertinentes del Código Tributario y en el Decreto Ley 825 sobre impuesto a las ventas y servicios, se resuelve:

1°.- No ha lugar al reclamo de fojas tres; se confirma la denuncia N° 1023942, de fecha 7 de enero de 2013, practicada por el Servicio de Impuestos Internos de la IV Dirección Regional a XXXX.
2°.- Aplíquese una multa ascendente al 100% del monto de la operación denunciada, esto es $11.786.199 y una clausura de su oficina profesional, ubicada en La Serena, Barrio Universitario, Condominio Uno, torre C, departamento 214, por el término de cinco días. Gírese la multa una vez firme la presente resolución. En caso de no poder cumplirse la medida de clausura en la dirección por corresponder a la casa habitación, adóptese las medidas pertinentes orientadas a impedir el ejercicio profesional del infractor durante los días que dure la sanción.
3°.- No se condena al reclamante al pago de las costas por haber tenido motivos plausibles para reclamar.
4°.- Dese cumplimiento a lo resuelto por el Sr. Director Regional del Servicio, una vez firme la presente resolución. Para los efectos de aplicar la clausura, según se dispone en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, el Servicio podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario. En todo caso, se pondrán sellos oficiales y carteles en la oficina clausurada.
5°.- Notifíquese al reclamante por carta certificada y al Servicio de Impuestos Internos IV Dirección Regional La Serena, mediante publicación de la presente sentencia en el sitio de internet del Tribunal. Dese aviso a las partes a los correos electrónicos consignados. Déjese testimonio en el expediente.
6°.- Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad”.