CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que, a fojas 11, comparece don Juan Carlos Ugalde Tapia, abogado, domiciliado en calle Carlos Cisternas Nº 2390, Calama, en representación de don XXXXX, empresario, domiciliado en Avenida Granaderos Nº 3063, Calama, quien interpone reclamación en Procedimiento Especial de Aplicación de Ciertas Multas, artículo 165 del Código Tributario, en contra de la Infracción Nº 1061412, por infracción tributaria sancionada en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, de fecha 01 de Febrero de 2013, cursada por la Unidad de Calama de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos, conforme a los argumentos de hecho y de derecho ya expuestos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos.
Que, para apoyar sus argumentos, el reclamante aportó, junto a su escrito de reclamo, los siguientes antecedentes:
1.- A fojas 1, Notificación de Infracción N° 1061412;
2.- A fojas 2, Comprobante de propinas N° 2788 de fecha 31.01.2013 de la reclamante;
3.- A fojas 3 y 4, Contrato de trabajo de doña Bárbara Lesly Ossandón Ossandón;
4.- A fojas 5 y 6, Contrato de trabajo de don Carlos Rodrigo Palma Pérez;
5.- A fojas 7, Copia simple de cheque serie AA0343 000079-1 del Banco BBVA, girado contra la cuenta corriente N° 0504-0343-0100000895, por un monto de $350.000.-;
6.- A fojas 8, Copia simple de boleta N° 84504 por un monto de $100.000.-;
7.- A fojas 9, Copia simple de boleta N° 84501 por un monto de $250.000.-
Segundo: Que, a fojas 30 y siguientes, el Servicio de Impuestos Internos contestó el traslado conferido, solicitando que la reclamación sea rechazada en todas sus partes con expresa condena en costas, conforme a los fundamentos de hecho y de derecho previamente referidos en la parte expositiva de esta sentencia, y que por dicha razón se tendrán en esta parte por reproducidos.
Tercero: Que, durante el término probatorio, la parte reclamante no rindió prueba alguna.
Cuarto: Que, la parte reclamada a su turno rindió, durante el término probatorio, la siguiente prueba:
I.- TESTIMONIAL: La que consta de fojas 57 a 59 de autos, consistente en la declaración de doña Maricela Aravena Díaz.
II.- CONFESIONAL: Acta de absolución de posiciones de fojas 80 y 81 de autos, en que consta declaración de don XXXXX, RUT Nº XX.XXX.XXX-X, al tenor del pliego de posiciones de fojas 79.
Quinto: Que, este Tribunal, en ejercicio de la facultad otorgada en la parte final del inciso 1º del Nº 4 del artículo 165 del Código Tributario, dispuso a fojas 66 que prestara testimonio en esta causa doña Bárbara Lesly Ossandón Ossandón y don Carlos Rodrigo Palma Pérez, y a fojas 83 dispuso que prestara declaración don Fabián Hernán Meza Toro, cuyas declaraciones rolan a fojas 74 a 77, y a fojas 85 y 86, respectivamente.
Sexto: Que, es un hecho no controvertido de la causa, que en el local comercial de la reclamante denominado “El señor de la noche” ubicado en Avenida Granaderos Nº 3063, Calama, el día 1 de febrero del presente año, se llevó a cabo una fiscalización tributaria por parte del Servicio de Impuestos Internos. Asimismo, tampoco existe controversia acerca de la revisión que los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos efectuaron en el señalado local comercial ni la efectividad de que producto de la información entregada por la cajera del local respecto del dinero que había en la caja y el cotejo efectuado con las respectivas boletas, se determinó una diferencia de $100.000 respecto de la cual no se había emitido la respectiva boleta.
Séptimo: Que, por otra parte, según se aprecia de la Notificación de Infracción Nº 1061412, acompañada a fojas 1 de autos; del escrito de reclamación y de la contestación del traslado, se ha trabado la discusión en relación a la efectividad de que la reclamante no otorgó boleta por venta de productos del giro, por consumo de $100.000 y a la efectividad que del pago de $350.000 efectuado con cheque Serie AA0343 000079-1, girado contra la cuenta corriente N° 0504-0343-0100000895, del Banco BBVA, $100.000 (cien mil pesos) correspondió a una propina dejada por un cliente a la garzona Bárbara Lesly Ossandón Ossandón, por la atención entregada en el local del reclamante el día 31 de enero o madrugada del 1° de febrero de 2013.
Octavo: Que, conforme al mérito del proceso, los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que han de ser acreditados, dicen relación justamente con estas circunstancias materia de controversia, y que fueron fijados en la resolución de fojas 36, que recibió la causa a prueba.
Noveno: Que, el artículo 55 del D.L. Nº 825/74 expresa en su inciso antepenúltimo que “Las boletas deberán ser emitidas en el momento de la entrega real o simbólica de las especies, en conformidad a las disposiciones reglamentarias respectivas”. Asimismo, el Artículo 68 del Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios establece que “Las personas que celebren cualquier contrato o convención de los mencionados en los Títulos II y III de la ley deberán emitir facturas o boletas por las operaciones que efectúen, conforme lo dispone el artículo 52 de la ley…”.
Que, en lo netamente infraccional, conforme al inciso 1º del artículo 97 Nº 10 del Código Tributario, la infracción en análisis consiste en “El no otorgamiento de guías de despacho, de facturas, notas de débito, notas de crédito o boletas en los casos y en la forma exigidos por las leyes, el uso de boletas no autorizadas o de facturas, notas de débito, notas de crédito o guías de despacho sin el timbre correspondiente, el fraccionamiento del monto de las ventas o el de otras operaciones para eludir el otorgamiento de boletas, con multa del cincuenta por ciento al quinientos por ciento del monto de la operación, con un mínimo de 2 unidades tributarias mensuales y un máximo de 40 unidades tributarias anuales”.
Décimo: Que, al tenor de dichas normas, los funcionarios fiscalizadores, que conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos, tienen el carácter de ministro de fe para los efectos de lo establecido en el artículo 86 del Código Tributario, notificaron administrativamente al reclamante la infracción materia del presente juicio, la cual se materializó a través del comprobante Nº 1061412, cuyo original rola a fojas 1 de autos. Dicho formulario describe la conducta detectada señalándose que “No otorga boleta por ventas de productos del giro consumo de bebidas alcohólicas canceladas y no documentadas. A petición funcionaria se emite boleta N° 84504”. Se indica en dicho documento que el monto de la operación ascendió a $100.000.- (cien mil pesos).
Undécimo: Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 165 Nº 6 del Código Tributario, la apreciación de la prueba en este procedimiento se debe remitir a lo dispuesto en el artículo 132 del mismo cuerpo legal, por lo que corresponde aplicar en su apreciación las reglas de la sana crítica, con las particularidades que dicha norma establece. En este sentido, el estándar de prueba que se adoptará será más exigente que la mera probabilidad preponderante, en razón de que lo que se pretende aquí, o la consecuencia lógica de este tipo de juicios, es establecer una responsabilidad de carácter infraccional, y aplicar, en este caso, no sólo una multa en dinero, sino que también la clausura de un establecimiento comercial.
Duodécimo: Que, además, y previo a la valoración de la prueba, debe considerarse por esta magistratura que la aplicación de una sanción es la expresión del ius puniendi del Estado, por lo que es lógico y necesario aplicar los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República , específicamente en el numeral 3º de su artículo 19, y en Tratados Internacionales como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, de forma tal de otorgar una debida tutela jurisdiccional a los derechos de las personas. En este orden de ideas, la reclamante está beneficiada con la presunción de inocencia, por lo que será el Servicio de Impuestos Internos el que deberá probar la efectiva comisión de la infracción reclamada. Sin perjuicio de lo anterior, los reclamantes, y también el Tribunal conforme a lo dispuesto en la parte final del inciso 1º del Nº 4 del Artículo 165 del Código Tributario, podrán allegar otras pruebas a la causa.
Décimo tercero: Que, el Servicio de Impuestos Internos, con la finalidad de probar la concurrencia de todos los elementos del tipo infraccional sancionado en el inciso 1º del Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, aportó las pruebas indicadas en el considerando cuarto precedente. Cabe agregar que la reclamada no acompañó prueba documental alguna. Ahora bien, la declaración de la testigo Maricela Aravena Díaz, de fojas 57 a 59, sí recae sobre los hechos que motivaron la infracción.
De sus dichos y de lo expuesto por las partes en los escritos de discusión, se concluye que los funcionarios fiscalizadores no presenciaron la supuesta operación de venta, es más, la testigo Aravena Díaz declara a fojas 57 y 57 vuelta respecto del punto de prueba N° 1, y a propósito de la fiscalización efectuada expuso que “…le solicitamos a la persona que en ese momento estaba que era la cajera y le solicitamos la documentación tributaria, boletas de ventas y servicios, libros de compras y ventas y formulario N° 29 que son los pagos de IVA, se nos facilitan las boletas de la cual se hace la sumatoria de estas y se consulta a la cajera cuanto habían sido los ingresos del día anterior, se hace esta consulta dado que el local recién había abierto al público, la dependienta del local nos indica que habían ingresado más de $1.000.000 por concepto de consumo en el local. Al comparar las boletas otorgadas v/s lo indicado por la dependienta del local se detectó una diferencia de $100.000…”. Expresó además, haber conversado con una persona que se identificó como XXXXX a quien le explicó la situación de la diferencia detectada. Indica que tal persona le mencionó que la diferencia se debía a las propinas de las chicas por concepto de compañía y bailes, ante lo cual la testigo le habría señalado que al desarrollar la actividad de discoteca o cabaret esas rentas son del artículo 20 N°4 de la Ley de la Renta, y por tanto debía emitir boleta por el servicio cancelado.
Luego, a la pregunta N°3 formulada por el Tribunal, para que aclare la testigo si en el momento en que realizó la fiscalización, los dineros fueron objeto de un arqueo, respondió a fojas 58, que no. Por último, consultada la testigo si presenció la venta de producto del giro por consumo de $100.000 durante la noche del 31 de enero o el 1° de febrero de 2013, en el local fiscalizado (contrainterrogación N° 5) responde que “la labor fiscalizadora se realizó la noche del primero de febrero donde se determinó y se detectó el no otorgamiento de boleta respaldado con un voucher en la madrugada del primero de febrero, por lo cual, no hubo una presencia visual del hecho sino que se ocuparon los sentidos respecto del hecho en cuestión”.
Que, además, a fojas 80 y 81 rola acta de absolución de posición de don XXXXX Gómez, representante legal de la reclamante, en la cual el absolvente al contestar a la pregunta N°17 del pliego de posiciones rolante a fojas 79 referida a cuánto correspondieron las ventas realizadas la noche del 31 de enero y madrugada del 1° de febrero de 2013, señaló que “No recuerdo bien las ventas de ese día, pero sí recuerdo que habían $100.000 que sobraban en caja. Esos $100.000 correspondían a la propina de la niña Kimberly y eso está incluido en un cheque bancario. La fiscalizadora me obligó hacer una boleta por $100.000 porque según ella eso era venta.”
Que, en relación al argumento planteado por la reclamada en cuanto a la existencia de un comprobante correspondiente a una operación realizada por medio de tarjeta de crédito o débito; sólo se aportó como medio probatorio la declaración de la testigo Aravena Díaz, quien señaló que en base a dicho documento había adquirido la certeza que el monto por el cual no se otorgó boleta ascendía a la suma de $100.000.
Que, no obstante ello, dicha declaración, por sí sola, no es suficiente e idónea para concluir que efectivamente por tal comprobante no se habría emitido documento tributario, por cuanto no existe claridad en su declaración respecto al monto exacto de los documentos tributarios emitidos para ese día, como tampoco, al monto cierto de los ingresos percibidos en caja para el día fiscalizado, ni a la forma en que se efectuaron los pagos recibidos (dinero, cheques, tarjetas de crédito, débito, etc.), elementos del todo necesarios para adquirir certeza respecto al hecho denunciado.
Tal insuficiencia probatoria se hace aún más evidente, si se tiene en consideración que inicialmente la testigo declaró que “…Al comparar las boletas otorgadas v/s lo indicado por la dependienta se detectó una diferencia de $100.000, por lo cual, se indica esto a la cajera la cual mencionó que efectivamente no se habían otorgado las boleta...”, precisando a continuación que los antecedentes que comparó para determinar la diferencia fueron los ingresos que le indicó la cajera y las boletas emitidas; sin embargo, posteriormente declaró que adquirió la certeza del monto por el cual no se otorgó boleta, por la existencia de un voucher de Redbank por la suma de $100.000.
Que, la parte reclamada no rindió otras pruebas en relación al no otorgamiento de boleta por venta de productos del giro, como tampoco a que la suma de $100.000 pudiese corresponder al hecho de que los supuestos servicios prestados por la garzona sean parte del giro de la reclamante, debiendo recordar al efecto que según se observa en la Notificación de Infracción rolante a fojas 1 de autos, como así también lo expresa la reclamante en su reclamo, la infracción denunciada se sustenta en el no otorgamiento de boleta por venta de productos del giro, en forma específica, por consumo de bebidas alcohólicas y no en supuestos servicios de diversión como la reclamada lo expuso posteriormente en su escrito de contestación al reclamo.
Que, los elementos de juicio aportados por la parte reclamada, valorados conforme las reglas de la sana crítica, no son suficientes, atendido el estándar de convicción fijado en el considerando undécimo, para dar por verdaderos los hechos denunciados por el ente fiscalizador, lo que conduce al convencimiento de que, en la especie, la parte denunciante no ha logrado acreditar la configuración de los presupuestos que establece el inciso 1º del Nº 10 del Artículo 97 del Código Tributario.
Décimo cuarto: Que, por su parte, la reclamante aportó la documentación detallada en el considerando primero precedente. De aquella, se destaca el documento individualizado como Comprobante Nº 2788, de fecha 31.01.2013, acompañado a fojas 2, que daría cuenta del pago de propina por un monto de $100.000 a la garzona Bárbara Ossandón; hecho que fue ratificado ante este Magistrado por la testigo Bárbara Ossandón, quien a fojas 74 y 75 de autos confirma lo anterior, al responder al punto de prueba N° 1 que “Los $100.000 me correspondían a mí, lo que pasa es que el cliente me dio esa propina por bailar. De hecho le dije a Carlos si lo podía validar ya que me hace un vale, y pagó con cheque.”. Luego, al punto de prueba N° 2 responde “Si es efectivo, esa propina era mía”. Consultada por el Tribunal respecto del procedimiento que se usó para cobrar el consumo del cliente (pregunta N° 5 del Tribunal), respondió a fojas 75 que “yo fui con el cliente a la caja, es que pasa, cuando pagan con cheque lo tienen que revisar…El Carlos le llevó la cuenta y yo le dije que tenía que agregar la propina”. Por último, al ser consultada si por el consumo al cliente le entregaron boleta (repregunta N° 2), responde que “por lo de él si, por lo mío un voucher”, siendo el monto de dicho voucher de $100.000 (respuesta a repregunta N° 3).
A su turno, el testigo don Carlos Palma Pérez al tenor del punto prueba N° 1 responde que “…ese día atendí al cliente, y el cliente consumió alrededor de $250.000 aproximadamente y a la señorita le dejó una propina de $100.000.-”. De la misma manera, declaró que respecto del consumo por $250.000 se emitió boleta y que la propina entregada a Bárbara Ossandón fue $100.000 en un cheque, el mismo utilizado para el pago del consumo del cliente. Al tenor del punto de prueba N° 2 responde que “si es efectivo, a ella le entregaron una propina de $100.000 en el cheque”.
Por último, a fojas 85 y 86 rola el testimonio de don Fabián Meza Toro, quien al tenor del punto de prueba N° 2, declara en lo pertinente que “…Una niña nos atendió…, pero yo le dije que su propina la iba a agregar en el cheque y se acercó un garzón y me pidió el cheque para consultarlo…”. Agrega a continuación que “…bajamos a hacer el cheque y yo hice el cheque por el total y mi cuenta era por $250.000 y el resto era propina y yo no sé como ella lo cobra. Al garzón igual le di propina pero a él se lo pagué en efectivo…”. Al ser consultado por el Tribunal respecto del monto total que pagó por consumo y propina (pregunta N° 1 del Tribunal), respondió a fojas 85 que “en el cheque $350.000, los cuales eran $250.000 por consumo y los $100.000 por propina y aparte $40.000 para el garzón, aproximado. El garzón fueron en efectivo.”. Además, al ser exhibido al testigo Meza Toro la fotocopia del cheque que rola a fojas 7 de autos, éste reconoció haberlo extendido, como así también la fecha del mismo y la firma puesta en él. Por último, al ser consultado por el Tribunal si en la oportunidad se le otorgó boleta, y el monto (pregunta N° 5 del Tribunal), respondió que “si me dieron una boleta pero sólo por $250.000 y no por el total. Ella cobraba un vale”.
Que, el conjunto de elemento de convicción, precisos y concordantes, son suficientes para aceptar la proposición de que el pago de $100.000 pesos correspondió a una propina que el cliente Fabián Meza Toro entregó a la garzona Bárbara Ossandón Ossandón, monto que iba incluido en el cheque girado por $350.000, documento que daba cuenta además del pago por el consumo de $250.000.
Décimo quinto: Que, a mayor abundamiento, respecto a lo declarado por doña Maricela Aravena Díaz, existe claridad procesal que dicha funcionaria no presenció ni la venta ni el pago, según se reconoce por la propia fiscalizadora a fojas 58 vuelta y 59 de autos, y según se aprecia de la notificación de infracción que se reclama. Los hechos que presenciaron los funcionarios fiscalizadores actuantes fueron: comparar las boletas otorgadas por la reclamante versus lo indicado por la cajera (que había ingresado más de $1.000.000 por concepto de consumo en el local), y la detección de una diferencia de $100.000 por la cual no se habría otorgado boleta. A partir de aquellos hechos, los funcionarios concluyen, es decir, no presencian, una supuesta comisión de infracción, que no ha sido respaldada por otros elementos de juicio que permitan a esta Magistratura tener la certeza de la existencia de los presupuestos que señala el inciso 1º del Nº 10 del Art. 97 del Código Tributario, no siendo posible en materia sancionatoria, de una sospecha o mera suposición, deducir o concluir la comisión de infracciones que implican castigos a los contribuyentes.
Décimo sexto: Que, a partir de lo razonado precedentemente y en razón de los hechos que se han tenido por verdaderos en este juicio, se arriba al convencimiento que no se ha configurado el tipo sancionado en el Nº 10 del artículo 97 del Código Tributario, en razón a lo cual se acogerá la reclamación opuesta.
Décimo séptimo: Que las demás pruebas rendidas y antecedentes aportados en autos en nada alteran lo razonado y concluido precedentemente.
Décimo octavo: Que, no se condenará en costas a la reclamada por no haberlo solicitado la reclamante.
Por las consideraciones precedentes y visto además lo dispuesto en los artículos 97 Nº 10, 115, 125, 130, 131, 131 bis, 132, 148 y 165 del Código Tributario; artículos 52, 53, 54 y 55 del D.L. Nº 825/74; artículo 68 del Reglamento de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios; artículos 144 y 170 del Código de Procedimiento Civil y demás normas legales pertinentes, SE DECLARA:
I.- Que, se acoge la reclamación interpuesta a fojas 11 y siguientes por don Juan Carlos Ugalde Tapia, en representación de don XXXXX. En consecuencia, se deja sin efecto la denuncia de infracción folio N° 1061412, notificada con fecha 1 de Febrero de 2013, por funcionarios de la Unidad de Calama de la II Dirección Regional de Antofagasta del Servicio de Impuestos Internos.
II.- Devuélvase a la reclamante la boleta de ventas y servicios Nº 84504, emitida a petición de los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, del contribuyente XXXXX.
III.- Que, por no haberlo solicitado la parte reclamante, no se condenará en costas a la parte vencida.
Anótese, regístrese y archívese en su oportunidad.
Notifíquese la presente resolución a la parte reclamada mediante su publicación íntegra en el sitio en Internet, www.tta.cl, y dese aviso a la dirección de correo electrónico a la parte que lo haya solicitado. Notifíquese a la parte reclamante por medio de carta certificada al domicilio registrado en autos, de conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 131 bis del Código Tributario.
Déjese testimonio en el expediente”.