1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que conforme con las instrucciones impartidas mediante la Circular N° 71 del 11 de octubre del año 2001, y considerando que no existe un criterio definido sobre la materia producto de la novedad de las modificaciones introducidas al N° 1 del artículo 59 de la Ley de la Renta a través de la letra d) del N° 1 de la letra j) del artículo 2° de la Ley N° 19.738/2001 y que las instrucciones emitidas sobre estas modificaciones, contenidas en la Circular N° 24 de 14 marzo del 2002, no se pronuncian al respecto, solicita se confirmen los criterios señalados más abajo en relación con las normas sobre determinación del patrimonio y el endeudamiento total para establecer la existencia o no de exceso de endeudamiento conforme a la normativa contenida en el mencionado artículo 59 N° 1 de la Ley de la Renta.

Al respecto el recurrente expone textualmente lo siguiente:

“ La división de la sociedad deudora no constituye un retiro de capital para los efectos de ajustar el patrimonio conforme a lo dispuesto en la letra a) del inciso cuarto del número 1) del artículo 59 de la Ley de la Renta.

Para los efectos de la aplicación de la tasa impositiva de 35% sobre el exceso de endeudamiento que tengan las empresas, cuando se trate del pago o abono en cuenta de intereses por créditos otorgados por entidades o personas extranjeras relacionadas, el primer párrafo de la letra a) del inciso 4° del número 1) del artículo 59 N° 1 anteriormente mencionado, define patrimonio de la siguiente manera:

"Por patrimonio, se entenderá el capital propio determinado al 1 de enero del ejercicio en que se contrajo la deuda, o a la fecha de la iniciación de actividades, según corresponda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41, considerando, sólo por el período de su permanencia o no permanencia, los aportes o retiros efectuados a contar del mes anterior en que estas situaciones ocurran y hasta el mes anterior al término del ejercicio, y excluidos los haberes pertenecientes a los socios incorporados en el giro, que no correspondan a utilidades no retiradas, que devenguen intereses a favor del socio."

En otras palabras, además de la determinación del capital propio conforme a las disposiciones del artículo 41 de la Ley de la Renta, para establecer el patrimonio del contribuyente para los efectos de la determinación de un exceso de endeudamiento, deberán considerarse, sólo por el período de su permanencia o no permanencia, los aportes de capital, los retiros de capital y los retiros de utilidades efectuados durante el ejercicio.

Consecuente con el criterio de la ley, la Circular N° 24 del 14 de marzo de 2002, en su letra b) del párrafo b.4.1) del acápite III sobre "Determinación del Patrimonio", señala textualmente que:

"Al citado dicho patrimonio se le deberá agregar o deducir, según corresponda, los aportes calificados de capital o los retiros de capital o de utilidades efectuadas estas situaciones durante el ejercicio comercial respectivo, de acuerdo a su permanencia o no permanencia en el período correspondiente, considerada ésta a contar del mes anterior en que tales hechos ocurrieron y hasta el mes anterior al término del ejercicio. Para la computación de los aportes o retiros bajo la forma antes indicados éstos se considerarán previamente reajustados.......”

Sin embargo, la misma Circular, al exponer un ejemplo de determinación de patrimonio, amplía contradictoriamente la norma legal y la interpretación de la Circular antes citada, disponiendo que "se deduce: retiros de capital, de utilidades o cualquier otro concepto que constituya una disminución de capital, efectuados durante el ejercicio, debidamente proporcionalizados de acuerdo al tiempo de su no permanencia en la empresa o sociedad, con el desfase de un mes ... ".

Como se puede apreciar, el ejemplo de la Circular resulta contradictorio con el cuerpo normativo de la misma y con la propia ley, razón por la cual se solicita al señor Director se sirva confirmar que los ajustes al patrimonio, para los efectos de calcular el exceso de endeudamiento, sólo incluyen los aportes de capital social, los retiros de capital social y los retiros de utilidades, quedando excluido cualquier otro concepto que importe una disminución de capital social, como por ejemplo una división de sociedad.

§ En caso que el crédito otorgado a la sociedad que se divide sea asignado en la división a la sociedad que nace de la misma, los intereses que dicho crédito adeude quedarán invariablemente sujetos al régimen tributario de impuesto adicional que corresponda atendiendo exclusivamente a la posición de exceso o no de endeudamiento que haya tenido dicha sociedad a quien se otorgó originalmente el crédito.

En relación con esta materia, la ley y la circular disponen:

Artículo 59 número 1) inciso 3°:

"La tasa señalada en este número será de 35% sobre el exceso de endeudamiento, cuando se trate del pago o abono en cuenta, de intereses a entidades o personas relacionadas devengados en créditos otorgados en un ejercicio en que existan tales excesos, originados en operaciones de las señaladas en las letras b), c) y d). Será condición para que exista dicho exceso, que el endeudamiento total por los conceptos señalados sea superior a tres veces el patrimonio del contribuyente en el ejercicio señalado".

Párrafo b.4.4) de la Circular N° 24:

"La tributación con el impuesto adicional, con tasa de 35% que afectará a los intereses provenientes de un exceso de endeudamiento, se determina en el mismo ejercicio en que se contraten nuevos créditos que forman parte del endeudamiento total de la empresa deudora nacional con entidades acreedoras extranjeras con las cuales se encuentra relacionadas en los términos previstos por la ley, y esa tasa afectará a todos los intereses que por estos nuevos créditos se remesen al exterior. ﷓en el ejercicio y en los posteriores﷓ en cumplimiento de la deuda contraída en el ejercicio, sin la posibilidad de que dicha alícuota o tributación general sea cambiada hasta que se sirva en su totalidad el crédito contratado".

"En otras palabras, una vez determinado el endeudamiento total anual y el patrimonio a la fecha de término del ejercicio, se calcula el porcentaje que representa el exceso de endeudamiento de la empresa, el cual se determina de acuerdo a la fórmula que se indica a continuación, y dicho porcentaje se aplicará a los intereses que provienen de los créditos contraídos en ese ejercicio comercial que también dan origen al exceso de endeudamiento, los cuales en su proporción y hasta su total cancelación quedarán afectos a la tasa del 35%.”

De la disposición legal y de la interpretación dada por este Servicio se desprende que es el otorgamiento del crédito externo el evento que define al deudor, cuyos patrimonio y endeudamiento total anual serán los únicos determinantes para fijar la existencia o no de exceso de endeudamiento y, consiguientemente, la tasa de impuesto que afectará en el futuro a los intereses pagados al exterior, independientemente que con posterioridad al otorgamiento del crédito, éste sea por cualquier causa ﷓legal o contractual﷓ traspasado a otro que asume tal calidad de deudor. Ello en atención a que es el acto jurídico del otorgamiento del crédito el determinante para fijar la existencia o no de exceso de endeudamiento y no posteriores actos que impliquen legal o contractualmente un cambio en la persona del deudor.

Por lo tanto, en lo que a este aspecto se refiere, se solicita al. señor Director que confirme el criterio anterior en el sentido que en el caso que un crédito otorgado a una sociedad que se divide sea asignado en la división a la sociedad que nace de la misma, los intereses que dicho crédito adeude y que sean pagados al exterior quedarán invariablemente sujetos al régimen tributario que corresponda atendiendo exclusivamente a la posición de exceso o no de endeudamiento que haya tenido dicha sociedad dividida, a quien se otorgó originalmente el crédito, y no atendiendo a la posición de exceso o no de endeudamiento que tenga la sociedad que nace de la división, a quien se asignó posteriormente el citado crédito.

§ Para los efectos de determinar si existe o no exceso de endeudamiento en la sociedad dividida, en la determinación de la permanencia efectiva mensual del crédito otorgado antes de la división y asignado posteriormente a la sociedad que nace de la división sólo deben considerarse los meses que comprende el período que media entre el otorgamiento del crédito y la división de la sociedad, sin perjuicio que la suma de los saldos mensuales sea siempre dividida por doce, salvo excepción de inicio de actividades posterior a enero o término de giro anterior a diciembre.

En relación a este materia la ley y la circular disponen:

Artículo 59, inciso 4°, letra b) de la Ley de la Renta:

"b) Por endeudamiento total anual, se considerará el valor promedio mensual de la suma de los créditos y pasivos financieros con entidades relacionadas señalados en las letras b), c) y d) del artículo 59, que la empresa registre al cierre del ejercicio en que se contrajo la deuda. En ningún caso se considerarán los pasivos no relacionados, ni los créditos relacionados que generen intereses afectos al 35%.

Letras b) y c) del párrafo b.4.2) de la Circular N° 24 (partes pertinentes):

"b) Por consiguiente, y de acuerdo a lo anteriormente expuesto, para determinar el exceso de endeudamiento anual únicamente se deben considerar las deudas totales o sus saldos existentes al término de cada mes del ejercicio comercial respectivo provenientes de las operaciones detalladas a vía de ejemplo precedentemente, respecto de las cuales exista relación entre el acreedor extranjero y el deudor nacional en los términos previstos en el punto b.2) anterior, excluyéndose, por lo tanto, toda deuda o crédito nacional o extranjero que no corresponda a. las anteriormente indicadas, como las señaladas a modo de ejemplo en el párrafo final del punto b.3) anterior.

c) El endeudamiento total anual se determina sumando los créditos y pasivos financieros totales o saldos, mensuales al último día de cada mes, de aquellos créditos indicados en la letra a) anterior, considerando su permanencia efectiva mensual en el ejercicio, incluso aquellos contraídos en cualquier otro ejercicio comercial anterior o pagados en el mismo ejercicio, actualizados previamente al término del período correspondiente por el valor o cotización que tenga a dicha fecha el tipo de cambio de la moneda extranjera de que se trate o conforme al reajuste pactado cuando se trate moneda nacional; todo ello de acuerdo a lo dispuesto por el N° 10 del artículo 41 de la Ley de la Renta. El resultado de la suma anterior se dividirá por doce o por el número de meses que comprenda el ejercicio cuando las actividades de la empresa se hayan iniciado en una fecha posterior al 01 de enero del período, obteniendo así el endeudamiento promedio total anual a que se refiere la letra b) del inciso cuarto del N° 1 del artículo 59 de la Ley de la Renta. "

En consecuencia, conforme se desprende de la disposición legal citada y de la interpretación dada por la Circular N°24, en caso que el crédito haya sido asignado a la nueva sociedad que nace de la división, para los efectos de determinar el exceso de endeudamiento de la sociedad dividida, que es a quien se le otorgó el crédito, la permanencia efectiva mensual de dicho crédito en la sociedad dividida comprende los meses que median entre la fecha de otorgamiento del crédito y la fecha de la división, dividiéndose en todo caso la suma que resulte de los saldos mensuales por doce o por el número de meses que comprenda el ejercicio cuando las actividades de la empresa se hayan iniciado en una fecha posterior al 01 de enero del periodo. Ello, por cuanto la necesidad de dividir por doce la suma de los saldos mensuales procede siempre, salvo una única excepción cual es que el ejercicio comercial respectivo comprenda menos meses que doce ya sea porque la iniciación de actividades de la empresa fue posterior al mes de enero, o el término de giro haya ocurrido antes de diciembre, caso en el cual la división será por el número de meses que comprenda el primer o último ejercicio comercial, según sea el caso.

Por lo tanto, en lo que a este aspecto se refiere, se solicita al señor Director que confirme el criterio conforme al cual, para los efectos de determinar si existe o no exceso de endeudamiento en la sociedad dividida, en la determinación de la permanencia efectiva mensual del crédito otorgado antes de la división y asignado posteriormente a la sociedad que nace de la división sólo deben considerarse los meses que comprende el período que media entre el otorgamiento del crédito y la división de la sociedad, sin perjuicio que la suma de los saldos mensuales sea siempre dividida por doce, salvo excepción de inicio de actividades posterior a enero o término de giro anterior a diciembre.

§ Los criterios anteriores son sin perjuicio que, para los efectos de calcular el exceso de endeudamiento de la sociedad que nace de la división, el crédito otorgado a la sociedad dividida y que en virtud de la división le es asignado a la nueva sociedad deberá incluirse tanto para los efectos de calcular el exceso de endeudamiento de su primer ejercicio como el exceso de endeudamiento de los futuros ejercicios, sólo cuando los intereses de dicho crédito sigan sujetos a la tasa de 4%, pero no si han pasado a quedar sujetos a la tasa de 35%.

Efectivamente, conforme resulta de las disposiciones de la ley y de la circular, ya citadas, la sociedad que nace de la división deberá ser en todo tratada conforme a las reglas generales aplicables a cualquier deudor, con la sola particularidad que su ejercicio comercial, para todos los efectos de determinación del patrimonio y del exceso de endeudamiento total anual, comprende los meses que median entre la división y el término del ejercicio (sea el 31 de diciembre o una fecha anterior si hubo término de giro). Ello significa entonces que la deuda asignada con ocasión de la división se incluye para los efectos de determinar el exceso de endeudamiento de su primer ejercicio y de sus ejercicios posteriores, según su presencia efectiva en cada mes, pero dependiendo de si la deuda califica o no como integrante del exceso de endeudamiento en función de la situación de la sociedad dividida.

Por lo tanto, en lo que a esta materia interesa, se solicita al señor Director que confirme que una sociedad nacida producto de una división y a la cual con ocasión de tal acto se le ha asignado una deuda, deberá o no incluir dicho crédito para los efectos de su determinación de exceso de endeudamiento de su primer y futuros ejercicios conforme a las reglas generales y en función de la calidad que esa deuda haya tenido respecto de la sociedad dividida, que fue a quien se le otorgó el crédito.

De modo que:

a) Si en la sociedad dividida los intereses del crédito en definitiva sí calificaron como afectos a una tasa final total de 35%, tal crédito no será nunca, ni en el primer ni en futuros ejercicios de la sociedad nacida de la división, parte del cálculo del endeudamiento de la nueva sociedad para los efectos de determinar la existencia de su exceso de endeudamiento

b) Por el contrario, si en la sociedad dividida los intereses del crédito en definitiva califican como afectos a la tasa final de 4%, tal crédito sí será considerado en la sociedad que nace de la división para los efectos de calcular su exceso de endeudamiento, tanto en su primer como en sus futuros ejercicios.”

2.- En relación con el primer criterio cuya ratificación solicita, en cuanto a que la división de la sociedad deudora no constituye un retiro de capital para los efectos de ajustar el patrimonio conforme a lo dispuesto en la letra a) del inciso cuarto del número 1) del artículo 59 de la Ley de la Renta, procede indicar en primer término, que la norma en comento establece expresamente que: “Por patrimonio, se entenderá el capital propio determinado al 1 de enero del ejercicio en que se contrajo la deuda, o a la fecha de la iniciación de actividades, según corresponda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41, considerando, sólo por el período de su permanencia o no permanencia, los aportes o retiros efectuados a contar del mes anterior en que estas situaciones ocurran y hasta el mes anterior al término del ejercicio, y excluidos los haberes pertenecientes a los socios incorporados en el giro, que no correspondan a utilidades no retiradas, que devenguen intereses a favor del socio.”

El término retiro empleado por la norma, debe ser entendido conforme a la historia fidedigna de la ley y a su intención o espíritu, esto implica considerar los objetivos intrínsecos de la ley, buscando una concordancia entre sus distintas partes, la cual debe ser consecuente y armónica manifestando una unidad conceptual y de criterio.

Se debe por tanto, analizar el contexto y ámbito de aplicación material de la norma, el cual incuestionablemente se refiere a la situación patrimonial del contribuyente, sin que sea relevante, para este caso, la intervención que pueda o no existir por parte de sus socios o accionistas.

Así las cosas, resulta meridianamente claro que para los efectos de la determinación del patrimonio del contribuyente, que contempla el artículo 59 de la Ley de la Renta, a objeto de determinar si existe o no exceso de endeudamiento, se está considerando la situación individual y particular del contribuyente y de su patrimonio, no resultando pertinente analizar dicha situación desde el punto de vista de sus socios o accionistas.

La norma en análisis, transcrita precedentemente, en su parte pertinente señala que se deberán considerar, sólo por el período de su permanencia o no permanencia, los aportes o retiros efectuados a contar del mes anterior en que estas situaciones ocurran y hasta el mes anterior al término del ejercicio. De esta redacción se desprende que el análisis en cuestión debe ser realizado única y exclusivamente desde el punto de vista del contribuyente y su patrimonio , básicamente por las siguientes razones:

i) La permanencia o no permanencia está señalada respecto del tiempo que los recursos o bienes integran efectivamente el patrimonio del contribuyente, y no desde el punto de vista de la disposición que de éstos puedan realizar los socios o accionistas.

ii) Los términos aportes o retiros se utilizan respecto de las situaciones que para el contribuyente puedan significar en definitiva aumentos o disminuciones en su patrimonio, y no desde la perspectiva de lo que en dichas situaciones puedan implicar para los socios o accionistas de dicho contribuyente.

A mayor abundamiento, procede indicar que el artículo 41, N° 1, inciso 3° de la Ley de la Renta, también utiliza el término retiro para los fines de la actualización de las disminuciones de capital en general, que es lo que incuestionablemente ocurre a consecuencia de la división de sociedades. De lo dicho, se sigue que los ajustes al patrimonio a que se refiere la letra a) del inciso cuarto del número 1) del artículo 59 de la Ley de la Renta, en ningún caso debe entenderse restringido a “los aportes de capital social, los retiros de capital social y los retiros de utilidades, quedando excluido cualquier otro concepto que importe una disminución de capital social, como por ejemplo una división de sociedad” como sostiene en su presentación.

Por todo lo anterior, cabe concluir que el concepto de retiro utilizado en el artículo 59 N°1 de la Ley de la Renta, dice relación con la situación de los contribuyentes y su patrimonio y no respecto de lo que ocurra con el patrimonio de éste respecto de sus socios o accionistas, por lo cual las disminuciones de capital como consecuencia de divisiones sociales, corresponden a retiros de recursos o bienes que integran efectivamente el patrimonio del contribuyente, los que implican la disminución o reducción del mismo, situación que necesariamente debe ser considerada al momento de determinar si existe o no exceso de endeudamiento.

Ahora bien, para los fines de la resolución de la consulta es conveniente establecer lo que debe entenderse por división de una sociedad. Para tales efectos es necesario recurrir a la definición que sobre tal concepto entrega el artículo 94 de la Ley N° 18.046, de 1981, sobre Sociedades Anónimas, norma que sobre el particular establece lo siguiente: ”La división de una sociedad anónima consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondiéndole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide.”

Teniendo presente que los nuevos incisos agregados al N° 1 del artículo 59 de la Ley de la Renta, por la letra j) del N° 1, de la letra d), del artículo 2° de la Ley N° 19.738, del año 2001, tienen por propósito aplicar una tributación del 35% -en reemplazo de la tasa de 4%- a los intereses que sean pagados o abonados en cuenta a entidades o personas relacionadas, por parte de las personas que se encuentren en situación de exceso de endeudamiento, considerando a su vez, que el exceso de endeudamiento se produce cuando el endeudamiento total por los conceptos que señala la norma, es superior a tres veces el patrimonio del contribuyente en el ejercicio señalado, y finalmente teniendo presente que, la propia norma transcrita precedentemente define lo que debe entenderse por patrimonio, no cabe sino colegir, que la distribución o traspaso del patrimonio de la sociedad dividida hacia la o las sociedades que se constituyen al efecto, corresponde a un retiro o disminución de capital de la sociedad que se divide, para los efectos de ajustar el patrimonio de ésta, que para los fines de la norma en análisis se debe considerar al momento de determinar la situación de exceso de endeudamiento.

En efecto, teniendo presente lo que disponen las nuevas normas en comento, en cuanto a que la situación de exceso de endeudamiento se calcula o establece de acuerdo con la relación existente entre endeudamiento v/s patrimonio de un contribuyente a una fecha determinada, y considerando que en la división de una sociedad se produce sin duda alguna la disminución del patrimonio de la sociedad dividida, sólo cabe concluir, que el traspaso del patrimonio de la sociedad que se divide a la sociedad que nace con motivo de esta división, debe necesariamente ser considerado como una disminución del mismo para los fines de la determinación del patrimonio de la sociedad dividida, y consecuencialmente, para determinar si se encuentra o no en situación de exceso de endeudamiento.

Por lo tanto, respecto de su primera consulta cabe expresar que la disminución de patrimonio que se produce con motivo de la división de la sociedad a que se refiere en su consulta, sí debe ser considerada como retiro para los efectos de ajustar el citado patrimonio, conforme a lo dispuesto en la letra a) del inciso cuarto del número 1) del artículo 59 de la ley de la Renta. De igual forma, y por las mismas razones indicadas precedentemente, es conveniente aclarar, que las instrucciones impartidas por este Servicio a través de la Circular N° 24, de 2002, no “amplía contradictoriamente la norma legal”, sino que por el contrario, tal instrucción guarda estricta consecuencia con el espíritu de las modificaciones incorporadas a la norma que se comenta.

3.- Respecto a las restantes consultas formuladas por el contribuyente, y en consideración a que todas ellas implican la existencia de un crédito relacionado otorgado antes de la división y asignado posteriormente a una de las sociedades que nace de la división. Cabe tener presente lo dispuesto en los artículos N°s 1.628 y 1.635 del Código Civil .

Artículo 1628 del Código Civil : “ La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra , la cual queda por lo tanto extinguida.”

Artículo 1.635 del mismo Código : “ La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto:”

De las normas precedentemente transcritas podemos concluir que

i) Si existe una novación por cambio de deudor estamos frente a la extinción de la obligación primitiva y al nacimiento u origen de una nueva.

Conforme a lo expresado y en relación con la materia en análisis podemos observar que la nueva obligación se radica en el patrimonio de la sociedad, que nace de la división, como consecuencia de la novación y no de la división, extinguiéndose la primitiva y originándose la nueva a contar de la fecha de la novación.

Lo anterior, resulta relevante para determinar la tributación de los intereses originados en la nueva obligación, obligación que, de conformidad a los N°s 2.1 y 2.5 del capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, correspondería a un crédito proveniente del exterior, quedando por lo tanto los intereses provenientes de ésta sujetos a la tributación establecida en el artículo 59 N°1 de la Ley de la Renta, siempre que se trate de una de las operaciones expresamente mencionadas en dicha disposición.

Cabe señalar además que, consecuente con lo manifestado precedentemente el crédito producto de la novación deberá ser considerado para los efectos de determinar si existe o no exceso de endeudamiento por parte de un nuevo deudor, siempre que se trate de un crédito relacionado.

ii) Si no existe novación, por cambio de deudor, la primitiva obligación subsiste invariable en el patrimonio del primitivo deudor, debiendo ser considerada para todos los efectos, siempre que ésta sea relacionada, para determinar si existe o no exceso de endeudamiento por parte del respectivo contribuyente.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR
OFICIO N° 801, DE 10.03.2003
DEPTO. IMPTOS. DIRECTOS
SUBDIRECCION NORMATIVA