1.- Por presentación indicada en el antecedente, señala que está asesorando a una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo giro es el de asesorías e inversiones y que durante los años comerciales 2001 y 2002 tuvo una pérdida tributaria de aproximadamente $ 500.000.000.- Esta sociedad, agrega que está formada por dos personas naturales que son hermanos y, a su vez, por dos sociedades de responsabilidad limitada en que los hermanos antes individualizados son los socios principales y controladores. Sin embargo, en estas empresas participan otras personas con aproximadamente el 10% de los derechos sociales. Expresa, que debe hacer presente que ambos hermanos participan en otras empresas en forma conjunta y están relacionados según la definición del artículo 100 de la Ley N° 18.045.

Señala por otro lado, que con el fin de revertir la mala situación económica de la sociedad de responsabilidad limitada y ante la imposibilidad de conseguir nuevos créditos, se ha acordado aumentar el capital de la sociedad. Sin embargo, añade, que previo a este aumento de capital, una de las sociedades de responsabilidad limitada socias, venderá sus derechos a uno de los hermanos naturales antes indicados, retirándose de esta manera de la sociedad ya individualizada que tiene la pérdida tributaria.

En relación con lo anterior, desea confirmar que al tratarse de una venta entre relacionados, según lo establecido en el artículo 100 de la Ley N° 18.045 del Mercado de Valores, la pérdida tributaria acumulada por esta sociedad, podría eventualmente en el futuro, ser deducida por ésta, no obstante haberse producido cambios en la composición de sus socios, todo ello según lo establecido en la parte final del inciso cuarto del N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta cuando señala: “Lo dispuesto en este inciso no se aplicará cuando el cambio de propiedad se efectúe entre empresas relacionadas, en los términos que establece el artículo 100 de la Ley N° 18.045”.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar, que el inciso final del N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta establece lo siguiente:

“Con todo, las sociedades con pérdidas que en el ejercicio hubieren sufrido cambio en la propiedad de los derechos sociales, acciones o del derecho a participación en sus utilidades, no podrán deducir las pérdidas generadas antes del cambio de propiedad de los ingresos percibidos o devengados con posterioridad a dicho cambio. Ello siempre que, además, con motivo del cambio señalado o en los doce meses anteriores o posteriores a él la sociedad haya cambiado de giro o ampliado el original a uno distinto, salvo que mantenga su giro principal, o bien al momento del cambio indicado en primer término, no cuente con bienes de capital u otros activos propios de su giro de una magnitud que permita el desarrollo de su actividad o de un valor proporcional al de adquisición de los derechos o acciones, o pase a obtener solamente ingresos por participación, sea como socio o accionista, en otras sociedades o por reinversión de utilidades. Para este efecto, se entenderá que se produce cambio de la propiedad en el ejercicio cuando los nuevos socios o accionistas adquieran o terminen de adquirir, directa o indirectamente, a través de sociedades relacionadas, a lo menos el 50% de los derechos sociales, acciones o participaciones. Lo dispuesto en este inciso no se aplicará cuando el cambio de propiedad se efectúe entre empresas relacionadas, en los términos que establece el artículo 100 de la ley N° 18.045.”

3.- Respecto de lo dispuesto por la norma legal precitada, este Servicio impartió las instrucciones pertinentes mediante la Circular N° 65, de 2001, instructivo que se encuentra publicado en la página web que este organismo tiene habilitada en Internet, cuya dirección es: www.sii.cl; expresando sobre tal materia lo siguiente:

“g) Casos en los cuales no se podrán deducir como gasto las pérdidas sufridas por el negocio

De conformidad al nuevo inciso final incorporado al N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta, los siguientes contribuyentes no podrán deducir como gasto las pérdidas sufridas por su negocio:

a) Las sociedades con pérdidas que en el ejercicio hubieren sufrido cambio en la propiedad de sus derechos sociales, acciones o del derecho a participación en las utilidades, siempre y cuando, además, que con motivo de dicho cambio se cumpla alguna de las siguientes condiciones:

a.1) Que en los doce meses anteriores o posteriores al cambio en la propiedad, la sociedad haya cambiado de giro o ampliado el original por uno distinto, salvo que mantenga su giro principal; o
a.2) Que al momento del cambio indicado, no cuente con bienes de capital u otros activos propios de su giro de una magnitud que permita el desarrollo de su actividad o de un valor proporcional al de adquisición de los derechos o acciones; o
a.3) Que pase a obtener solamente ingresos por participación, ya sea como socio o accionista, en otras sociedades o por reinversión de utilidades.

b) Para los efectos anteriores, se entenderá que se produce cambio de la propiedad en el ejercicio cuando los nuevos socios o accionistas adquieran o terminen por adquirir, ya sea, directa o indirectamente, a través de sociedades relacionadas, a lo menos el 50% de los derechos sociales, acciones o participaciones en las utilidades de la empresa. Cabe señalar, que para la aplicación de esta norma, se entenderá que son nuevos socios o accionistas las personas que en un determinado año adquieran, por ejemplo, el 20% de los derechos, de las acciones o de la participación de las utilidades de una empresa y en los años siguientes adquieran un nuevo porcentaje de los valores antes indicados, hasta completar el 50%.

c) En consecuencia, cuando se de la situación indicada en las letras anteriores, las sociedades de cualquier naturaleza jurídica, que tengan pérdidas acumuladas en sus registros contables generadas con antelación al cambio de propiedad, entendido éste en los términos antes señalados, no podrán deducir dichas pérdidas como un gasto tributario de los ingresos percibidos o devengados obtenidos con posterioridad a dicho cambio.

Para estos efectos se considerarán ingresos percibidos o devengados, entre otros, a:

c.1) Los propios ingresos obtenidos por la empresa producto del desarrollo de su actividad que constituye su giro habitual, incluyendo los que provienen de inversiones efectuadas por ella;
c.2) Las utilidades retenidas en el registro FUT de una empresa que ha sido absorbida por otra, partiendo de la base que dichos ingresos se perciben o devengan por la empresa absorbente desde el momento de la absorción; y
c.3) Las utilidades recibidas por las empresas receptoras con motivo de retiros tributables destinados a reinversión, conforme a las normas de la letra c) del N° 1 de la Letra A) del artículo 14 de la Ley de la Renta.

d) Cabe señalar, que por expresa disposición de la norma que se comenta, lo establecido en las letras anteriores no tendrá aplicación cuando el cambio de propiedad se efectúe entre empresas relacionadas, en los términos que lo establece el artículo 100 de la Ley N° 18.045, norma ésta que preceptúa lo siguiente al respecto:

"Artículo 100.- Son relacionadas con una sociedad las siguientes personas:

a. Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad;

b. Las personas jurídicas que tengan, respecto de la sociedad, la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, en conformidad a las definiciones contenidas en la ley Nº 18.046;

c. Quienes sean directores, gerentes, administradores o liquidadores de la sociedad, y sus cónyuges o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y

d. Toda persona que, por sí sola o con otras con que tenga acuerdo de actuación conjunta, pueda designar al menos un miembro de la administración de la sociedad o controle un 10% o más del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones.

La Superintendencia podrá establecer mediante norma de carácter general, que es relacionada a una sociedad toda persona natural o jurídica que por relaciones patrimoniales, de administración, de parentesco, de responsabilidad o de subordinación, haga presumir que:

1. Por sí sola, o con otras con quienes tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad;

2. Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés;

3. Su gestión es influenciada por la sociedad, si se trata de una persona jurídica, o

4. Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada públicamente al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad.

No se considerará relacionada a la sociedad una persona por el sólo hecho de participar hasta en un 5% del capital ó 5% del capital con derecho a voto si se tratare de una sociedad por acciones, o si sólo es empleado no directivo de esa sociedad."

4.- En consecuencia, y basado en los antecedentes que se entregan en el escrito, sólo cabe en la especie confirmar lo sostenido por el recurrente, en cuanto a que las pérdidas tributarias de la sociedad que sufrirá cambio en la propiedad de los derechos sociales, no se verán afectadas en el futuro respecto de su recuperación, atendido a que dicho cambio de propiedad, según se señala en la presentación, se efectuará entre empresas relacionadas en los términos previstos por el artículo 100 de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores; y conforme a lo dispuesto por la parte final del inciso cuarto del N° 3 del artículo 31 de la Ley de la Renta, cuando el referido cambio de propiedad se produzca en virtud del primer precepto legal antes mencionado, no rige la restricción de la utilización de las pérdidas de ejercicios anteriores que contempla la norma de la ley del ramo.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR
OFICIO N° 3262, DE 04.07.2003
DEPTO. IMPTOS. DIRECTOS
SUBDIRECCION NORMATIVA