1.- Por presentación indicada en el antecedente, solicita un pronunciamiento respecto de la situación tributaria que afecta a un trabajador de nacionalidad mexicana que representa, con motivo de dos dictámenes emitidos por este Servicio y señalados con la materia.

Expresa, que su representado ha trabajado por espacio de 10 años en este país y durante toda su actividad laboral procedió a cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, en su calidad de empleado sujeto a remuneración mensual.

Es del caso que ha sido trasladado a trabajar a México y de conformidad con la legislación vigente, concurrió a la AFP que señala con el objeto de que se le hiciera devolución de sus fondos previsionales, encontrándose con la sorpresa que sólo se procede a la restitución de sus fondos si previamente paga el Impuesto a la Renta por el monto total de lo ahorrado, alcanzando el tributo al 40%, o sea, el máximo de la escala, considerándosele como si hubiera percibido esa renta en un solo mes.

En lo que respecta al derecho, expone que la Ley N° 18.156, modificada por la Ley N° 18.726, regula los aportes previsionales de los técnicos extranjeros que trabajen en Chile bajo un contrato de trabajo según lo establece el Código del ramo. Dicha ley establece en su artículo 1° los requisitos que debe cumplir un técnico extranjero para efectuar sus cotizaciones previsionales fuera del país.

Por su parte, el artículo 7° de la ley establece que los trabajadores extranjeros que registren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones podrán solicitar la devolución de estos fondos siempre que cumplan los requisitos del artículo 1°. Además, según lo estipulado por la Circular N° 54, de fecha 17.12.82, de este Servicio, en su número 2°, en caso de cumplirse los requisitos estipulados en la Ley N° 18.156, estos valores se considerarán siempre como no rentas para efectos de la Ley de la Renta.

Agrega que como no existe como requisito previo para efectuar los retiros de los fondos, acreditar que tales sumas se destinarán al pago de cotizaciones previsionales en el extranjero y además, en dicha ley no se establece el mecanismo de tributación de estos aportes en caso de destinarlos a un fin diferente al de cotización previsional, el Director Nacional de este Servicio asume que estos valores no estarán destinados a previsión o seguridad social del técnico extranjero, y ha dictado normas en los Oficios N°s. 2.758, de fecha 25.07.2002 y 104 de fecha 10.01.2003, en total perjuicio del trabajador extranjero, al establecer que descuentos a su sueldo por concepto de imposiciones que fueron enteradas al sistema previsional mes a mes durante años y que, por ende, no quedaron afectos al artículo 42 N° 1 y a la tasa del artículo 43 N° 1 de la Ley de la Renta del mes correspondiente. Al retirarlos de la Administradora, de acuerdo al artículo 7° de la citada ley, serán considerados como ingresos del mes y hace aplicables los artículos 42 N° 1 y 43 N° 1 de la Ley de la Renta, con lo cual caen en los tramos más altos, aplicando tasas depredadoras a los fondos previsionales de dichos trabajadores, en caso de no destinarse a su objetivo inicial que es la previsión y seguridad social del técnico extranjero, sosteniendo que en tal situación se debería aplicar el artículo 46 de la Ley de la Renta, tal como lo aconseja la Superintendencia de AFP en su solicitud de un pronunciamiento sobre esta materia, según lo establece el Ordinario N° 104, de fecha 10.01.2003.

Por otra parte, señala que se produce una paradoja, según lo establece el Ordinario N° 104 del Servicio, dado que si un trabajador extranjero cotiza en forma obligatoria y también en forma voluntaria, cotizaciones que persiguen el mismo fin de obtener una pensión futura del trabajador y además, ninguna fue afectada por los artículos 42 N° 1 y 43 N° 1 de la Ley de la Renta por lo que no pagaron impuestos sobre dichas rentas, al retirarlos por el trabajador, a juicio de este Servicio las obligatorias se regirán como un ingreso mensual y se aplicarán las tasas de acuerdo al tramo en que se afecten según los artículos 42 N° 1 y 43 N° 1 de la Ley de la Renta, y las voluntarias quedarán gravadas por el artículo 42 bis N° 3 y se pagarán junto al impuesto Global Complementario que establece que la tasa del impuesto será aumentada en 3 puntos porcentuales al resultado de multiplicar por 1,1 el producto, expresado como porcentaje, que resulte de dividir, por el monto reajustado del retiro efectuado, la diferencia entre el monto del impuesto Global Complementario determinado sobre las remuneraciones del ejercicio incluyendo el monto reajustado del retiro y el monto del mismo impuesto determinado sin considerar dicho retiro. Por ello, visualiza que dos aportes por el mismo monto y concepto tendrían dos tratamientos totalmente diferentes por este Servicio. En el primer caso, aplicaría una tabla de impuesto mensual y en el segundo caso, la misma tabla, pero aumentada por doce, con lo cual a pesar de los aumentos que establece el artículo 42 bis N° 3 de la Ley de la Renta , el impuesto determinado es significativamente inferior.

Por otra parte, si el trabajador extranjero decide no cotizar en Chile, puede remitir sus fondos a la institución previsional extranjera y ese monto no se considerará renta, con el límite de las 60 Unidades de Fomento mensuales que establece el D.L. N° 3.500. Pero, si cotiza en Chile, al momento del retiro sus cotizaciones deben pagar el impuesto a la renta, impidiéndole destinar todo ese dinero para entregarlo íntegro a la institución previsional de su país.

Por lo anterior, lo expresado por el Director del Servicio en el Oficio N° 2.758, y refrendado en el Oficio Ordinario N° 104 citado, en el sentido que la devolución de dichos aportes previsionales constituye una remuneración normal percibida por dichos trabajadores extranjeros en la oportunidad de su devolución y no lo que realmente son, o sea, diferencias o saldos de remuneraciones no gravadas en su oportunidad por los citados artículos de la Ley de la Renta, vulnera lo dispuesto en el artículo 19 N°s. 20 y 24 de la Constitución Política del Estado, ya que no hay igual repartición de tributos o igual repartición de cargas públicas, sin perjuicio de que también se afecta el derecho de propiedad, ya que se considera que se debe tributar al obtener el retiro de sus fondos, como si dicha cantidad hubiera sido percibida en un solo mes, con lo cual la suma que resulte queda gravada con el máximo de tributos y no aplicando una tabla de impuesto anual, solicitando un pronunciamiento acerca de lo consultado.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar, que la Ley de la Renta ni ningún otro texto legal establece un tratamiento tributario especial para el retiro de las cotizaciones previsionales que efectúen los trabajadores extranjeros en uso de la facultad contenida en el artículo 7° de la Ley N° 18.156, de lo que se concluye que ante la ausencia de una norma expresa que fije la tributación a que quedarían afectas dichas rentas, éstas necesariamente quedan sometidos a las disposiciones generales de la Ley de la Renta, y cuyo tratamiento tributario no puede ser otro el que este Servicio informó mediante los Oficios N°s. 2.758, del año 2002 y 104, del año 2003; el cual no responde a una interpretación de este organismo, atendido las razones legales expresadas en los mencionados dictámenes.

3.- En cuanto a lo señalado en el párrafo séptimo del N° 1 precedente, debe hacerse presente que lo ahí establecido no es efectivo, debido a que si un trabajador de aquellos a que alude el artículo 42 bis de la Ley de la Renta se acoge a la franquicia tributaria que contiene dicha norma, efectuando cotizaciones obligatorias y voluntarias para los fines de mejorar su pensión, cuando retire las cotizaciones obligatorias vía pensión, éstas quedan afectas al impuesto Unico de Segunda Categoría de acuerdo al monto de su jubilación, y por el retiro de las cotizaciones voluntarias acogidas al citado artículo 42 bis, obviamente queda sujeto a la tributación especial (y no al impuesto Global Complementario anual como lo sostiene el ocurrente) que establece dicha disposición legal, atendido a que el contribuyente no destinó los fondos a aumentar su pensión, efectuando su retiro en forma anticipada, y al no cumplirse con el objetivo que persigue tal precepto, los mencionados retiros quedan afectos al impuesto único que contiene el referido precepto legal.

4.- En consecuencia, por las razones antes indicadas, se informa que no es posible acceder a la reconsideración que se solicita, no existiendo otra alternativa que confirmar en todas sus partes lo expresado a través de los Oficios indicados anteriormente.

JUAN TORO RIVERA
DIRECTOR
OFICIO N° 5295, DE 21.10.2003
DEPTO. IMPTOS. DIRECTOS
SUBDIRECCION NORMATIVA