1. Se ha recibido en este Servicio su presentación indicada en el antecedente, mediante la cual expone que, con el fin de asesorar adecuadamente a una compañía de seguros chilena y considerando que ha entrado en vigor el Convenio para Evitar la Doble Imposición entre Chile y España, solicita confirmar el nuevo régimen tributario aplicable a los pagos que hacen compañías de seguro chilenas a empresas de reaseguro españolas.

Expone que: Antes de la entrada en vigor del Convenio, los pagos efectuados por la compañía chilena a reaseguradoras españolas no establecidas en Chile quedaban gravados con el impuesto adicional establecido en el artículo 59 N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (“impuesto sobre reaseguros”). Los pagos se enmarcan dentro del cumplimiento de contratos de reaseguro con compañías españolas, que no tienen establecimiento permanente en nuestro país, de determinados riesgos sobre bienes o personas situadas en Chile. La consulta busca confirmar si, a consecuencia del Convenio, ya no quedan sujetas a dicho impuesto adicional aquellas cantidades que la compañía paga a esas empresas españolas de reaseguros no establecidas en el país y, en consecuencia, no se debe retener ni enterar en arcas fiscales el referido impuesto adicional.

Fundamenta su consulta en: Que por aplicación del artículo 2, párrafo 3, del Convenio, el impuesto en cuestión queda supeditado por lo establecido en ese Convenio vigente con España. Que por expresa disposición de la ley el impuesto sobre reaseguros se aplica sobre primas pagadas “a compañías de seguro no establecidas en Chile”, lo cual supondría que, para la aplicación de ese impuesto adicional, necesariamente el pago se debe efectuar a compañías de seguro extranjeras que no han constituido un establecimiento permanente en el país. Que, en consecuencia, respecto de los pagos que efectúa la compañía chilena sujetos al impuesto adicional del artículo 59 N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, a partir de la entrada en vigencia del Convenio con España, y por aplicación de los artículos 7 párrafo 1 y 5 de ese cuerpo legal, las primas pagadas por concepto de reaseguros hacia ese país dejan de estar sujetas al impuesto adicional del artículo 59 N° 3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Finalmente hace presente que el cumplimiento de la obligación legal que tienen las compañías aseguradoras extranjeras de nombrar un representante en Chile, formalidad necesaria para celebrar contratos con compañías de seguros chilenas, no implicaría que éstas tienen un establecimiento permanente en Chile en atención a lo dispuesto en el artículo 5 párrafo 4 letras d) y e) del Convenio y el carácter preparatorio o auxiliar de esta formalidad.

2. Al respecto cabe señalar que si las compañías de reaseguro españolas cumplen el requisito de ser residentes de España según el artículo 4 del Convenio para Evitar la Doble Imposición vigente entre ese país y Chile, la tributación de las rentas de fuente chilena procedentes de contratos de reaseguro queda sujeta a las normas establecidas en dicho Convenio.

En el caso de primas pagadas, en razón de contratos de reaseguros, por una compañía aseguradora chilena a una compañía aseguradora española, por su naturaleza son rentas producto de una actividad empresarial y por lo tanto quedan comprendidas en el artículo 7 del Convenio, salvo que la renta en cuestión se encuentre regulada en otros artículos del Convenio, por cuanto en ese caso quedarían sujetas a otro régimen por disposición del artículo 7, párrafo 6 de ese instrumento.

De acuerdo al párrafo 1 del artículo 7 antes mencionado, las rentas de la empresa aseguradora española sólo pueden ser gravadas en España, a menos que sean atribuibles a un establecimiento permanente que esa empresa tenga en Chile, en los términos definidos por el artículo 5 del Convenio. Si se cumple ese requisito, las rentas quedan afectas al pago de impuestos en Chile en la forma que establece el Convenio y la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Convenio, una empresa, compañía aseguradora española en este caso, tiene un establecimiento permanente en Chile si cumple con lo dispuesto en el párrafo 1 (lugar fijo de negocios); en el párrafo 3 (prestación de servicios por empresas) o en el párrafo 5 (agente dependiente) de esa norma. Por el contrario, la empresa no tiene un establecimiento permanente en Chile cuando se limita a desarrollar solo alguna de las actividades enumeradas en el párrafo 4 (actividades preparatorias o auxiliares) o cuando la actividad es desarrollada por un agente independiente en los términos descritos en el párrafo 6 de esa norma.

3.- Respecto del caso específico que se consulta, en la presentación se analiza extensamente cada una de las situaciones que dan origen a la constitución de un establecimiento permanente en los términos que define el artículo 5 del Convenio y que se comentaron en el número anterior, concluyéndose en ella que las empresas españolas no tienen establecimiento permanente por cuanto no cuentan en Chile con un lugar fijo de negocios ni desarrollan en el país ninguna actividad con ese fin.

Se agrega además, que las reaseguradoras tampoco cuentan con una persona que actúe por cuenta de ellas y que tenga y ejerza habitualmente poderes que la faculten para concluir contratos en su nombre, situación que de verificarse en la realidad, da origen también a la constitución de un establecimiento permanente de acuerdo al párrafo 5 del artículo 5 del Convenio. En opinión de los recurrentes, no se configura un establecimiento permanente conforme a la norma legal indicada por el hecho que la compañía de reaseguros designe un representante en el país para cumplir con la obligación impuesta por el artículo 16 del DFL N° 251, de 1931.

4.- Con relación a lo expuesto, cabe señalar que la existencia o no de una persona que actúe por cuenta de una empresa y que tenga y ejerza habitualmente en un Estado Contratante poderes que la faculten para concluir contratos en nombre de la empresa, es una cuestión de hecho que se debe verificar y acreditar en cada caso recurriendo a las normas del propio Convenio, en este caso lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo antes citado, y a la doctrina y jurisprudencia que existe respecto de la interpretación de esta norma. Resulta pertinente destacar, que el artículo 5 del Convenio entre Chile y España está redactado en idénticos términos a la norma que sobre esta misma materia se incluye en los modelos de convenio elaborados por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y la Organización de las Naciones Unidas y si bien los comentarios elaborados por esos organismos internacionales no son jurídicamente vinculantes para Chile, tienen una particular importancia para el desarrollo del derecho tributario internacional dado que han sido redactados y acordados por expertos que representan a los Gobiernos de los países miembros en el caso de la OCDE.

Aunque Chile no participó en la elaboración de los Modelos de los Convenios ni es miembro de la OCDE, los comentarios que acompañan a esos modelos reflejan el consenso internacional sobre la materia y pueden servir como parte de los medios de interpretación de un convenio de acuerdo al artículo 31 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. La norma citada establece que los tratados deben interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus términos en el contexto del mismo y teniendo en cuenta su objeto y fin, lo que significa que se debe considerar y evaluar la opinión y jurisprudencia de otros órganos con la finalidad de llegar, en la medida de lo posible, a una interpretación internacionalmente común.

Por lo expuesto, y considerando que la condición de agente dependiente que configura un establecimiento permanente está establecida para efectos del convenio, no resulta pertinente interpretar este requisito bajo el derecho interno.

Con la salvedad indicada, se hace presente que, los agentes o representantes que actúan por cuenta de la empresa pueden ser personas naturales o jurídicas y no requieren tener residencia ni poseer un lugar de negocios en el país donde desarrollan tal actividad.

Estas personas deben actuar por cuenta de la empresa, tener poderes que la facultan para concluir contratos en nombre de la empresa respecto de operaciones que constituyan la actividad propia de ésta y ejercer estos poderes habitualmente. Cabe precisar que si el agente desarrolla la mayor parte de la negociación, determinando y resolviendo los términos del acuerdo, menos la firma formal del contrato, es posible entender que el agente tiene poderes que la facultan para concluir contratos.

Sobre la base de los criterios indicados se debe resolver cada caso según las particularidades que presente.

En cuanto a la consulta que formula respecto del representante que las empresas extranjeras deben designar en el país por expresa disposición del artículo 16 del DFL N° 251, cabe señalar que ese representante se designa como un requisito legal para poder contratar directamente con empresas nacionales, no teniendo este representante, de acuerdo a la norma que obliga a designarlo, poderes para actuar a nombre de la entidad extranjera en la celebración de contratos relativos a la actividad de reaseguros. Esta representación dice relación con aspectos de responsabilidad y de comparecencia judicial y administrativa, que no da origen, por si sola, a un establecimiento permanente en los términos que define el convenio.

Lo anterior es sin perjuicio que, si en los hechos la persona designada como representante de la compañía de seguros de acuerdo al artículo 16 del DFL N° 251 concluye contratos en nombre de ella, lo que es una cuestión que se tendrá que verificar en cada caso, se podría estar ante un establecimiento permanente conforme a lo señalado en el convenio respectivo.

5.- Finalmente cabe señalar, que si no se verifica ninguno de los supuestos que dan origen a la constitución de un establecimiento permanente en los términos que define el artículo 5 del Convenio suscrito con España, los pagos por concepto de primas de reaseguros efectuados a la empresa aseguradora española no quedan sujetos a la retención de 2% que contempla el N° 3 del inciso cuarto del artículo 59° de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por aplicación de lo dispuesto en el Convenio suscrito con ese país.

RICARDO ESCOBAR CALDERÓN
DIRECTOR

Oficio N° 2.176, de 26.04.2009
Subdirección Normativa
Dpto. de Normas Internacionales