1.- Se ha recibido en este Servicio su presentación indicada en el antecedente, mediante la cual solicita se reconsidere lo expresado en Oficio Ord. Nº 2731, de 16.09.2008, en base a las consideraciones que expresa en su nueva solicitud.

Expone en su carta que cada día hay más consenso universal respecto de la injusticia de gravar con impuestos a la renta las denominadas "Ganancias de Capital" pues al hacer tributables estas utilidades se aplica en la práctica una doble tributación para una misma utilidad. Indica que este concepto macroeconómico se ha ido recogiendo progresivamente en la legislación tributaria mundial y en el caso chileno se manifiesta expresamente tanto en lo dispuesto para la venta de derechos sociales en sociedades de personas, o el tratamiento que el propio artículo 18 ter otorga a las acciones de sociedades anónimas abiertas, en los casos dispuestos, entre las que están también las denominadas sociedades emergentes. Conforme a lo anterior entiende que en el contexto de lo que se puede denominar una "sana aplicación de la justicia" tiene la razón.

Agrega que en su opinión, el ORD N° 2731, hace una incorrecta aplicación de la expresión "con todo", asumiendo que ella estaría indicando una condición adicional a lo exigido en el inciso primero, aplicación que contradice lo dispuesto por el propio Servicio. Así, si bien, la locución "Con todo", es utilizada en diversas oportunidades en la legislación tributaria chilena, nunca ha sido expresamente definida, por lo que de conformidad al artículo 20 del Código Civil se debe interpretar en su "sentido natural y obvio".

Es preciso aclarar entonces que la locución conjuntiva "Con todo" el Diccionario de la Lengua Española, al igual que "con eso" o "con esto", la hace sinónimo de las "No obstante, sin embargo". Por su parte, estas últimas son definidas por el mismo diccionario como:

a.- Sin embargo: (locución conjuntiva adversativa): "No obstante, sin que sirva de impedimento". Cabe destacar que al ser adversativa es que "denota oposición o contrariedad de sentido".
b.- No obstante: "Sin que estorbe o perjudique para algo". Esto es que cause perjuicio o sin perjudicar o sin perjuicio, siendo esto último una locución adverbial definida como "Dejando a salvo".

De lo expuesto se desprende que es equivalente o sinónimo utilizar las locuciones "Con todo", "No obstante", "Sin embargo", "Sin perjuicio" y "Dejando a salvo" y todas ellas facilitan para decir que manteniendo vigente lo anterior, lo que se dice a continuación también existe, aún cuando sea diverso o se contraponga. Al respecto cabe tener presente que el propio Servicio de Impuestos Internos en su Circular No 128 de 29 de septiembre de 1977, en la parte pertinente interpretó el término "Sin perjuicio" con la frase: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71°, empleada por el inciso segundo del artículo 69°, tiene por objeto aclarar que ambas disposiciones legales tratan materias diferentes.

De esta forma, agrega, queda de manifiesto tanto el correcto sentido de la expresión "con todo" como la interpretación práctica que el propio Servicio ha dado al uso de uno de sus sinónimos. Por tanto es evidente que al usar la locución "Con todo", el legislador dispuso que lo tratado en el inciso tercero era diverso de lo tratado en los incisos anteriores, aún cuando se mantienen vigentes las normas de los incisos anteriores; Así, la exención se aplica en los términos que en ese inciso se dispone, no pudiendo interpretarse que los requisitos de los incisos anteriores sean exigibles a este inciso, ya que utilizó la locución "con todo" y no otra expresión como habría sido "Se aplicarán las mismas condiciones" o "Se aplicarán los mismos requisitos" para el caso.

Enseguida, el consultante añade que a partir del principio de que las leyes no son redundantes en su redacción presentó a la consideración del Servicio el 14 de mayo de este año el Informe en Derecho elaborado por el abogado Manuel Antonio Montera Matta, que al parecer no se tuvo en cuenta al momento de redactar el "ORD Nº 2731" en comento, pues en dicho informe se demuestra claramente que si se suprimiere hipotéticamente el Inciso tercero del referido artículo 18 ter se mantendrían inalterables todas las otras aplicaciones que reglamenta el artículo 18 ter, por lo que puede reducirse que su existencia sólo tiene sentido al legislar sobre una situación nueva o distinta a las demás, como se trata de la enajenación mediante una OPA de acciones de una Sociedad Anónima abierta, sin presencia bursátil, que es justamente el caso planteado.

Conforme a todo lo anterior, solicita reconsiderar su petición de poder acogerse a los beneficios que les concede el artículo 18 ter, en lo que respecta a las utilidades generadas en la venta de las acciones de Almagro S.A. antes singularizada, sometiendo su petición a una reconsideración en el Consejo Consultivo del Director. Al mismo tiempo, solicita que en esa instancia de reconsideración se otorgue la oportunidad de exponer sus argumentos ante las personas que entiende asesoran en estas materias al Servicio pues les asiste la convicción de que el Informe en Derecho presentado el 14 de mayo del 2008 no fue correctamente interpretado.

Finaliza señalando que es de su interés agotar todas las instancias administrativas para resolver esta situación, ya que la vía judicial que si bien le da una certeza de éxito, ofrece largos plazos y cuantiosos costos.

Por otra parte, indica que no escapa a su criterio que desde todo punto de vista pareciera cómodo para el Servicio verse obligado a reconocer nuestros argumentos por la vía de un fallo judicial adverso antes que aceptarlos en una Reconsideración Administrativa Interna como a la que apela en este caso, es en esta instancia donde deja la aplicación de la justicia en manos del Sr. Director, pues teniendo algunos de nuestros accionistas más de 84 años parece de toda justicia obtener la devolución de los impuestos pagados en exceso por un procedimiento más rápido que el que les otorga la vía judicial.

2.- Sobre el particular, cabe señalar en primer término que en Oficio N° 2.731/2008, de este Servicio, se señaló que el artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contempla la posibilidad de aplicar sus disposiciones sólo a las acciones que hayan sido adquiridas bajo las modalidades que contempla dicho precepto legal, y a su vez, su enajenación se realice cumpliendo los requisitos que exige dicha disposición legal; cuyas instrucciones este Servicio las impartió mediante la Circular N° 7, del 2002. En efecto, mediante esta Circular el Servicio expresó que las acciones que pueden ampararse en las normas del artículo 18 ter, son aquellas que se hubieren adquirido bajo cualquiera de las formas señaladas en esta norma legal.

Por otra parte, en dicho instructivo se precisa que para que proceda el tratamiento tributario que establece la norma en referencia, deben cumplirse los dos siguientes requisitos a la fecha de la enajenación de las acciones:

a) Que su enajenación se produzca en una bolsa de valores del país o del extranjero, en este último caso, autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros, o bien, en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones, regido por el Título XXV de la Ley N° 18.045; y

Respecto de la última forma de enajenación señalada precedentemente, se establece que la única habilitante de la exención es cuando la enajenación verse sobre un conjunto de acciones que permita al adquirente tomar el control de una sociedad anónima abierta. Con todo, el inciso tercero de la disposición en referencia admite como válida la procedencia de la exención cuando la enajenación sólo se efectúe en una bolsa del país, siempre que el precio asignado a la operación no exceda a aquel a que se refiere la letra ii) del inciso tercero del artículo 199 de la Ley N° 18.045. Esto es, el que determinare la Superintendencia de Valores y Seguros y que no puede ser inferior al 10% ni superior al 15% del precio de mercado, entendiéndose por éste el definido en la letra i) del inciso tercero del artículo 199 de la Ley N° 18.045, y

b) Que al momento de la enajenación la acción tenga presencia bursátil, entendiéndose dicha presencia en los términos establecidos en el N° 1 del artículo 13° del decreto ley N° 1.328, de 1976.

Se concluye en el citado Oficio que, de lo anteriormente expuesto se puede apreciar que los requisitos que se deben cumplir al momento de la enajenación de las acciones en cuestión son copulativos, es decir, ambos deben reunirse cuando ocurre la cesión de las acciones.

Agrega este Oficio que, respecto de la exención que establece el inciso tercero del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se señala que para que proceda dicha liberación tributaria, además de reunirse las condiciones expresas que exige el mencionado precepto legal también debe cumplirse el requisito de la presencia bursátil, ya que dicho inciso tercero comienza con la expresión “Con todo”, lo que implica que son aplicables también en la especie los requisitos y condiciones que el artículo 18 ter exige en su inciso primero, como lo es el de la presencia bursátil.

3.- Al respecto cabe señalar que, en su nueva presentación, el solicitante argumenta que al usarse la locución “con todo” en el inciso tercero del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, es evidente que el legislador dispuso que lo tratado en este inciso es diverso de lo tratado en los dos incisos anteriores, aún cuando se mantienen vigentes, por lo que estos últimos incisos no son exigibles en el caso que la enajenación de las acciones se efectúe en la forma señalada en el inciso tercero de esta norma, y por consiguiente, no es requisito que las mismas acciones tengan presencia bursátil a la fecha de la enajenación, de acuerdo al inciso 1°, ya que la locución “con todo”, interpretada en su sentido natural y obvio, excluye lo expresado previamente en la citada norma, ello por las consideraciones que indica en su presentación y señaladas previamente.

Sobre el tema se puede señalar que el beneficio tributario establecido en el inciso 1° del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, favorece a las rentas obtenidas en la enajenación de acciones emitidas por sociedades anónimas abiertas, que tengan presencia bursátil a la fecha de su enajenación, siempre que dichas acciones se hubieran adquirido en alguna de las formas indicadas por el citado texto legal, y que además estas acciones se enajenen en una bolsa de valores del país o en otra bolsa autorizada por la Superintendencia de Valores y Seguros o en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones.

Los antes indicados son los requisitos generales que deben concurrir copulativamente para acogerse al beneficio tributario previsto en el inciso 1° del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta, norma que por consiguiente contiene las reglas básicas para la aplicación del beneficio tributario contemplado en esta disposición legal. Enseguida, los incisos segundo y tercero se limitan a regular situaciones especiales, que hacen variar algunas de las circunstancias establecidas en este inciso 1°, pero que no modifican ni suprimen los requisitos de la norma básica prevista en el inciso primero, como lo demuestra la utilización de la expresiones “también” y “con todo” ubicadas al comienzo de los incisos segundo y tercero.

De esta forma, cuando el inciso 3° de este artículo dispone que “con todo, cuando se trate de la enajenación de un conjunto tal de acciones que permita al adquirente tomar el control de una sociedad anónima abierta, la exención se aplicará sólo en la medida que la enajenación sea efectuada como parte de un proceso de oferta pública de adquisición de las mismas ...”, está incorporando una circunstancia o requisito especial relativo a la enajenación de las acciones, modificando en este punto lo estableciendo en el inciso 1°. Es decir, cuando la enajenación de las acciones permita al adquirente tomar el control de una sociedad, esta enajenación sólo se podrá efectuar como parte de un proceso de oferta pública de adquisición de dichas acciones, regido por el título XXV de la Ley Nº 18.045.

En este sentido, y siguiendo este razonamiento, el Título XXV antes mencionado de la Ley Nº 18.045 contempla el procedimiento a que debe sujetarse la oferta pública de adquisición de acciones que permitan al oferente adquirir los títulos en condiciones que le habiliten alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado. Por su parte, como prevé el artículo 198 de este texto legal, las disposiciones de este Título se aplicarán tanto a las ofertas que se formulen voluntariamente como a aquellas que deban realizarse conforme a la ley.

La relación y vinculación de estas disposiciones nos lleva a concluir que el sentido lógico del inciso 3° del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta es establecer una limitación o restricción al beneficio tributario previsto en el inciso 1º, y por consiguiente, la expresión “con todo” que utiliza este inciso 3° significa que, en el caso contemplado en esta última norma, para sujetarse a la exención establecida en su inciso primero, la enajenación de los títulos debe efectuarse en un proceso de oferta pública de adquisición de acciones y no de otra forma.

De esta manera, el comentado inciso 3° del artículo 18 ter contempla una situación especial, pero sólo relativa a establecer un requisito particular respecto a la forma en que se puede efectuar la cesión de las acciones cuando su adquisición permita al adquirente tomar el control de una sociedad anónima abierta.

4.- Conforme a lo antes señalado, sólo cabe reiterar el pronunciamiento contenido en el Oficio Ord. 2.731/2008, en el sentido de que la exención que establece el inciso tercero del artículo 18 ter de la Ley sobre Impuesto a la Renta prescribe que, para que proceda dicha liberación tributaria, además de reunirse las condiciones expresas que exige el mencionado precepto legal, también debe cumplirse el requisito de la presencia bursátil a que hace referencia el inciso primero de la norma legal en comento, ya que dicho inciso tercero comienza con la expresión “Con todo”, lo que implica que son aplicable también en la especie los requisitos y condiciones que el artículo 18 ter exige en su inciso primero, como lo es el de la presencia bursátil.

5.- En cuanto a su solicitud de citar para el análisis de la materia tratada en el presente oficio al Consejo Consultivo creado mediante Resolución N° 36, de 2008, facultad privativa de este Director por tratarse de un órgano asesor de la Dirección del Servicio de Impuestos Internos, ello no se estima necesario en este caso.

RICARDO ESCOBAR CALDERÓN
DIRECTOR

Oficio N° 3.249, de 09.11.2009
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos