RENTA – ACTUAL LEY SOBRE IMPUESTO A LA – ART. 58°, ART. 59°, ART. 60°, ART. 61°, ART. 74°, N°4 – RESOLUCIÓN EXENTA N° 36, DE 2011. (ORD. N° 1948, DE 25.08.2011)
OBLIGACIÓN DE RETENCIÓN DEL IMPUESTO ADICIONAL EN EL REPARTO DE DIVIDENDOS CORRESPONDIENTE A ACCIONES REGISTRADAS A NOMBRE DE UNA ENTIDAD BANCARIA CHILENA POR CUENTA DE TERCEROS NO RESIDENTES.
I.- ANTECEDENTES
Dentro de los más de 8.000 accionistas de XXXX S.A., sociedad anónima abierta con gran presencia bursátil, se encuentra un grupo de accionistas minoritarios conformado entre otros, por tenedores de ADR´s e inversionistas extranjeros que actúan en Chile a través de un Banco Custodio y Banco Representante, respectivamente, por medio de los cuales realizan en Chile operaciones de canje de ADR´s por acciones y pago de dividendos, entre otras.
A juicio de su representada, en los casos señalados, la obligación de retener el impuesto que dispone el numeral 4 del artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), debería recaer en los intermediarios en Chile a través de quienes actúan los accionistas extranjeros.
Así lo ha confirmado el Servicio de Impuestos Internos mediante Oficio N°1434, de 1987, el que señala expresamente que cuando los dividendos son pagados a una institución bancaria chilena a cuyo nombre se encuentran registradas las acciones que produjeron dichos dividendos, es dicha institución la obligada a retener y pagar el impuesto adicional que los afectan cuando sean remesados al extranjero.
Precisa que si bien el Oficio es anterior a la colocación de los primeros ADR´s por parte de sociedades anónimas chilenas, éste resulta aplicable a cualquier mecanismo implementado con posterioridad a esa fecha, por el cual inversionistas extranjeros podían adquirir acciones de tales sociedades.
La obligación del agente, representante o intermediario de efectuar la retención también es concordante con el hecho que es al mandatario (Banco Custodio o Representante) al que corresponde el conocimiento de si el accionista extranjero, por cuenta de quien actúa, efectivamente no tiene residencia ni domicilio en Chile. A ello se agrega que las acciones del inversionista extranjero, beneficiarias del dividendo, podrían ser objeto de algún gravamen como el usufructo en favor de un residente en Chile. En tal caso, el dividendo que se pague, asociado a esas acciones, no estaría afecto a impuesto adicional. Con todo, esta información sólo podría ser conocida por el mandatario.
Si bien la Resolución N°5412, de 2000, a propósito del mecanismo simplificado para obtención de RUT para extranjeros sin residencia en Chile, dispone que tratándose de dividendos la retención correspondiente deberá ser efectuada por la sociedad anónima, dicha obligación parte de la base de tres premisas fundamentales: a) Que el Custodio o Representante informe a la sociedad anónima que se trata de un extranjero sin residencia ni domicilio en Chile; b) Que el accionista sin domicilio ni residencia en Chile, beneficiario del dividendo, y respecto del cual la sociedad anónima debe hacer la retención a que se refiere la Resolución N°5412, de 2000, figure como titular de las acciones en el registro de accionistas de la sociedad precisamente con el RUT para extranjeros cuya obtención en forma simplificada regula la misma resolución.; y c) Que no exista, de conformidad con la Resolución N°43, de 2001, un contrato con una Banco, Corredora de Bolsa o agente de Valores constituido en Chile, en el cual se deje expresamente establecido que el agente intermediario se hace responsable de centralizar las operaciones asociadas, retener los impuestos (a menos que se acredite que previamente se ha retenido los tributos que correspondan) y/o certificar el pago de los mismos”, ya que en virtud de este contrato, la obligación de retención estaría impuesta al agente intermediario.
De acuerdo con lo expuesto se solicita confirmar que en los casos previamente expuestos, la obligación de retener el impuesto que dispone el número 4, del artículo 74, de la LIR, recae en el intermediario en Chile a través de quien actúe el accionista extranjero; y que de ser aplicable la Resolución N°5412, de 2000, caso en que corresponde a la sociedad anónima efectuar la retención del impuesto, ello opera sobre la premisa que el Custodio o Representante en Chile informen a la sociedad anónima que se trata de un extranjero sin domicilio ni residencia en Chile, que éstos actúen en el registro de accionistas de la sociedad anónima con el RUT extranjero cuya obtención simplificada dispone esa misma Resolución, y que no exista un contrato en cumplimiento de la Resolución N°43, de 2001, mediante el cual la obligación de retener el impuesto se haya transferido al agente intermediario como lo autoriza dicha resolución.
Por otra parte, solicita además confirmar que en aquellos casos en que corresponda aplicar la tasa de retención provisoria de impuesto adicional que dispone el artículo 74 N°4 de la LIR, por no tener la sociedad emisora saldos de FUT y FUNT pendiente de distribución de años anteriores, se pueda aplicar una tasa de retención provisoria superior a fin de precaver el financiamiento de la restitución del crédito de primera categoría aplicado indebidamente. En su defecto, solicitan confirmar que no es obligatorio rebajar el crédito de primera categoría cuando deba aplicarse la citada retención provisoria que dispone la citada norma.
II.- ANALISIS
Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con el artículo 74 N°4 de la LIR, se encuentran sujetos a la obligación de retención los contribuyentes que remesen al exterior, retiren, distribuyan o paguen rentas afectas al impuesto adicional de acuerdo con los artículos 58, 59, 60 y 61. Respecto de las rentas referidas en el inciso primero del artículo 60 y 61, y por las cantidades a que se refiere el inciso primero del artículo 21, la retención se efectuará con una tasa provisional del 20% que se aplicará sobre las cantidades que se paguen, se abonen en cuenta, se pongan a disposición o correspondan a las personas referidas en dicho inciso, sin deducción alguna, y el monto de lo retenido provisionalmente se dará de abono al conjunto de los impuestos de categoría, adicional y/o global complementario que declare el contribuyente respecto de las mismas rentas o cantidades afectadas por la retención.
No obstante, tratándose de la remesa, retiro, distribución o pago de utilidades o de las cantidades retiradas o distribuidas a que se refiere el artículo 14 bis del mismo texto legal, la retención se efectuará con tasa del 35%, con deducción del crédito establecido en el artículo 63. En el caso de dividendos pagados por sociedades anónimas o en comandita por acciones, si la deducción del crédito resultare indebida, total o parcialmente, la sociedad deberá restituir al Fisco el crédito deducido en exceso, por cuenta del contribuyente de impuesto adicional. Esta cantidad se pagará reajustada en la proporción de la variación del índice de precios al consumidor entre el último día del mes anterior al de la retención y el último día del mes anterior a la presentación de la declaración de impuesto a la renta de la sociedad anónima, oportunidad en la que deberá realizar la restitución.
Interpretando la norma antes indicada en armonía con las restantes normas de la LIR, este Servicio mediante el Oficio N°1434, de 1987 y que cita en su presentación, señaló que cuando los dividendos son pagados a una institución bancaria chilena a cuyo nombre se encuentran registradas las acciones que los produjeron, es dicha institución bancaria la obligada a retener y pagar el Impuesto Adicional que los afecta cuando sean remesados a sus comitentes extranjeros.
En cambio, si las acciones se encuentran registradas a nombre del accionista extranjero, el cual ha otorgado mandato a un agente o representante en Chile; es necesario distinguir si el agente o representante en Chile constituye un establecimiento permanente en los términos del artículo 58 N°1 de la LIR, puesto que de ser así, corresponderá a los citados agentes o representantes efectuar la retención del Impuesto Adicional. En cambio, si el mandatario en Chile facultado para el cobro de los dividendos en Chile no constituye un establecimiento permanente en los términos antes indicados, corresponde a la Sociedad Anónima que distribuye los dividendos retener el impuesto correspondiente de acuerdo a lo dispuesto en el N°4 del artículo 74 de la LIR.
El criterio antes referido se encuentra plenamente vigente, aun cuando las situaciones específicas sobre las cuales se consulta se hayan acogido en su oportunidad a las Resoluciones Exentas N°5412, de 2000 y N°43, de 2001, ya que ninguna de estas resoluciones modificó las normas de retención en análisis, y cuando alguna se refirió a la obligación de retener de la Sociedad, lo hizo para el caso en que dicha obligación sí resultase procedente de conformidad con las normas antes explicadas.
Cabe hacer presente que las resoluciones antes indicadas, fueron derogadas por la Resolución Exenta N°128, de 2010, la que posteriormente fue reemplazada por la Resolución Exenta N°36, de 2011, de conformidad con la cual los contribuyentes que se encontraban acogidos al mecanismo de RUT simplificado, de acuerdo a lo establecido en la Resolución Exenta N° 5412, de 2000, y aquellos eximidos de la obligación de dar aviso de inicio de actividades, de llevar contabilidad y de declarar anualmente sus rentas, conforme a lo establecido en la Resolución Exenta N° 43, de 2001, deben dar cumplimiento a los requisitos establecidos la Resolución Exenta N°36, de 2011 para continuar beneficiados con el mecanismo que ella establece.
Ahora bien, no obstante que se cumplan tales requisitos y que las operaciones se mantengan acogidas a lo dispuesto en la Resolución N°36, de 2011, tampoco se verían afectadas las normas de retención del impuesto antes explicadas.
Así lo ratifica la propia Resolución Exenta N°36, de 2011 al indicar en su resolutivo segundo que la obligación de retener el Impuesto Adicional, cuando se trate de dividendos de acciones de sociedades anónimas, corresponderá, según lo dispuesto en el artículo 74, N°4°, de la LIR, a la sociedad emisora de dichos títulos, cuando aquellos se encuentren registrados a nombre del inversionista sin domicilio ni residencia en el país.
Lo anterior obedece a que en el caso regulado por la citada resolución, el agente custodio en Chile no constituye establecimiento permanente de dicho contribuyente.
Agrega la resolución que cuando en el registro de los títulos respectivos que mantiene el emisor, éstos se encuentren registrados a nombre del agente responsable para fines tributarios en Chile, este último será responsable de la declaración y pago de las retenciones u otros impuestos que correspondan por los dividendos, intereses y demás cantidades devengadas, pagadas, remesadas, puestas a disposición o abonadas en cuenta, según sea el caso, a menos que al momento de requerir el respectivo registro haya comunicado por escrito al emisor que mantiene los títulos por cuenta de un inversionista sin domicilio ni residencia en Chile, indicando expresamente el número de RUT del mismo y dejando constancia de esta circunstancia en el citado registro. En el caso de inversión en acciones, el agente deberá comunicar a la sociedad a más tardar el quinto día hábil anterior a la fecha establecida para el pago de dividendos, cuando haya cambiado el contribuyente por cuenta de quien mantiene las acciones, indicando expresamente el número de RUT del nuevo titular.
Con todo, se hace presente que cuando el contribuyente se ha acogido a la Resolución N°36, de 2011, el agente se hace responsable de enterar los impuestos de retención que afecten al inversionista cuando el obligado a retenerlos no haya cumplido con dicha obligación.
III.- CONCLUSIONES
1.- La obligación de efectuar la retención a que se refiere el N°4 del artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, cuando el accionista o tenedor de ADR no tiene domicilio ni residencia en el país y opera a través de un Banco Custodio y Banco Representante respectivamente, a cuyo nombre se encuentran inscritas las acciones, recaerá en dicha entidad bancaria.
En cambio, cuando las acciones se encuentren debidamente inscritas a nombre del accionista sin domicilio ni residencia en el país, el obligado a retener será la Sociedad, a menos que el custodio constituya un establecimiento permanente del accionista en Chile, caso en el cual la obligación de retener recaerá sobre dicho custodio.
Ahora bien, cuando las operaciones se encuentren acogidas a la Resolución N°36, de 2011, el agente responsable para fines tributarios a cuyo nombre se encuentren inscritos los títulos será también responsable de la declaración y pago de las retenciones u otros impuestos que correspondan por los dividendos, intereses y demás cantidades devengadas, pagadas, remesadas, puestas a disposición o abonadas en cuenta, según sea el caso, a menos que al momento de requerir el respectivo registro haya comunicado por escrito al emisor que mantiene los títulos por cuenta de un inversionista sin domicilio ni residencia en Chile, indicando expresamente el número de RUT del mismo y dejando constancia de esta circunstancia en el citado registro, en cuyo caso la obligación recaerá en la sociedad emisora.
2.- Para el caso que corresponda aplicar la tasa de retención provisoria de impuesto adicional, y en cuanto a la posibilidad que se plantea de aplicar una tasa de retención provisoria superior a fin de precaver el financiamiento de la restitución del crédito de primera categoría cuando éste resulta excesivo, cabe señalar que, sin perjuicio de los acuerdos que pueda alcanzar la empresa con sus accionistas extranjeros, este Servicio carece de facultades para modificar la tasa de retención que corresponde aplicar de conformidad con la ley.
Cabe indicar además que el artículo 74 N°4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta establece en forma imperativa que en estos casos debe darse a todo evento el crédito por impuesto de primera categoría, y en la medida que éste resulte indebido, total o parcialmente, la entidad obligada a efectuar la retención de conformidad con la citada norma, deberá restituir al Fisco el crédito deducido en exceso, por cuenta del contribuyente de impuesto adicional, en la forma que explicita la citada disposición.
JULIO PEREIRA GANDARILLAS
DIRECTOR
Oficio N°1948, de 25.08.2011
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos