Señala que ha recibido una consulta del contribuyente AAA, quién en su calidad de sujeto pasivo de la obligación de retener el impuesto que grava a la operación, ha requerido al Director Regional para que confirme que la renta obtenida por los contribuyentes enajenantes se afectaría con el Impuesto Único de Primera Categoría por los motivos que indica.
La operación objeto de la consulta corresponde a la enajenación de acciones de cinco sociedades anónimas constituidas en Chile, efectuada con fecha xx de xx de 2012, entre BBB –actuando en su propio nombre y por cuenta y riesgo del fondo inmobiliario abierto TTT- y CCC, por la parte enajenante; y DDD y EEE, actuando como adquirentes.
Como argumentos para sostener que se aplicaría el régimen de Impuesto Único de Primera Categoría, el contribuyente señala que:
I) Entre la fecha de adquisición de las acciones y la fecha de enajenación de éstas, ha transcurrido un plazo superior a un año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 N° 8 letra a) de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR).
II) No se configura una operación entre partes relacionadas, en los términos del inciso cuarto, del artículo 17 N°8 de la LIR.
III) El accionista enajenante BBB posee el control de la sociedades cuyas acciones se enajenan, siendo propietaria de aproximadamente el 99,99% de los títulos de cada una de las de las sociedades.
IV) No se visualizarían en esta operación situaciones de hecho semejantes a las expuestas en el Oficio N° 1.720 de 2009 (enajenante controlador afecto al régimen general por especulación).
V) Señala que los vendedores no son habituales en este tipo de operaciones.
Manifiesta que se notificó al contribuyente, para que aportara mayores antecedentes a fin de respaldar la elaboración de la respuesta por parte de la Dirección Regional. Señala que de la información entregada se destacan los siguientes aspectos:
a) La sociedad BBB es una sociedad de inversión de capital, constituida bajo las leyes de Alemania, cuyo objeto social es la administración de fondos inmobiliarios y fondos especiales, pudiendo además administrar activos individuales invertidos en el sector inmobiliario para terceras partes y prestar servicios de consultoría en inversiones del sector inmobiliario.
b) La sociedad CCC es una sociedad de responsabilidad limitada, que tiene por objeto social hacerse cargo de la gerencia y responsabilidad personal en sociedades comanditarias cuyo giro comercial está reducido a aquellas actividades que una sociedad de inversión de capital debe ejercer para un patrimonio especial inmobiliario.
c) El fondo de inversión “Unilmmo: Global”, de acuerdo a su política y objetivos de inversión puede invertir en bienes inmuebles y sociedades inmobiliarias en todo el mundo, con el objeto de obtener utilidades por concepto de afluencia de arriendos e intereses, así como el aumento continuo del valor de las mismas.
Para tales efectos, la sociedad administradora invertirá principalmente en inmuebles con fines comerciales localizados en emplazamientos con altas expectativas de desarrollo. Podrá adquirir propiedades para el desarrollo de proyectos propios o de terceros, como también participaciones en sociedades inmobiliarias y optimizará el stock inmobiliario según las exigencias y evolución del mercado.
Para la adecuada ejecución de su encargo, según lo estipulado en el prospecto de venta del fondo, relativo a las condiciones contractuales generales, se le confieren ciertos derechos a la sociedad administradora, entre los que destacan, el derecho de adquirir con el dinero invertido por los inversores, en activos patrimoniales, volver a enajenarlos e invertir el beneficio en otra parte, el derecho de decidir acerca de la enajenación de bienes inmobiliarios o participaciones en sociedades inmobiliarias en el marco de una gestión acorde con los estatutos.
Del análisis a los antecedentes aportados, concluye que el mayor valor obtenido en la enajenación de las acciones, se encontraría afecto al régimen tributario general de la LIR, esto es, con el Impuesto de Primera Categoría y el Impuesto Adicional, puesto que tales operaciones representarían el resultado de negociaciones o actividades desarrolladas habitualmente por el contribuyente, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la LIR, cuestión que se solicita se confirme o aclare, según corresponda.
II.- ANÁLISIS.
El mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, se afectará con el Impuesto de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda, en las siguientes situaciones:
a) Siempre que entre la fecha de adquisición y enajenación de las referidas acciones haya transcurrido un plazo inferior a un año, conforme a lo dispuesto en la letra a), del N° 8, del artículo 17 de la LIR;
b) Siempre que la enajenación la efectúen los socios de sociedades de personas, o accionistas de sociedades anónimas cerradas, o accionistas de sociedades anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, a la empresa o sociedad respectiva o en la que tengan intereses, conforme a lo dispuesto en el inciso 4°, del N° 8, del artículo 17 de la LIR; y
c) Cuando la operación represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1°, del artículo 18 de la LIR.
Por otra parte, el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones, se afectará con el Impuesto Único de Primera Categoría, cuando no represente el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por el contribuyente, que haya transcurrido a lo menos un año entre la fecha de adquisición y enajenación, y ésta no se efectúe a empresas relacionadas o en las que se tenga interés en los términos señalados en la letra b) precedente.
Ahora bien, conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 18 de la LIR, cuando este Servicio califique la habitualidad en una operación determinada, deberá considerar el conjunto de circunstancias previas o concurrentes a la enajenación o cesión de que se trate, y le corresponderá al contribuyente probar lo contrario.
Mediante la Circular N° 158, de 1976 y diversos pronunciamientos sobre la materia, este Servicio se ha referido a ciertos elementos de juicio de tipo general que deben tenerse presentes para concluir si existe o no habitualidad en la enajenación de acciones:
a) Cuando la actividad principal del contribuyente sea la adquisición y/o enajenación de acciones. Asimismo, cuando tales operaciones aparezcan como uno de los objetos del pacto social, en el caso de las personas jurídicas, aun cuando no se trate del principal objetivo de éstas. Cabe agregar que si bien el ánimo que el enajenante pudiera tener al momento de adquirir los bienes que enajena, es una de las circunstancias a apreciar para los fines de calificar si existe o no habitualidad en la enajenación, no constituye por sí solo, o por el mero hecho de declararse dicho ánimo, la circunstancia que determina la existencia o ausencia del elemento habitualidad en la venta de las acciones.
b) Si en un mismo ejercicio comercial, se producen compras y ventas de acciones, la habitualidad no podría apreciarse por las solas compras o por las solas ventas.
c) Lapso que ha mediado entre la fecha de venta de cada tipo de los citados valores y la de su adquisición. Este hecho ayudará a concluir si la compra fue para fines rentísticos o para su reventa.
d) Si entre la fecha de adquisición y la de enajenación de cada tipo de acción, se produjo una cotización bursátil mayor que el precio obtenido en la enajenación de dicho tipo de valores. Ello podría ilustrar que al comprar las acciones, no habría conllevado la intención de hacerlo para su reventa, desde luego que el contribuyente no aprovechó la oportunidad de obtener un mayor beneficio.
e) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para adquirir tales valores, pues procedería establecer si la inversión se hizo únicamente para obtener una renta de ella, o un provecho en la venta de los mismos. Si el contribuyente tenía, antes de efectuar la inversión, otro giro o actividad, deberá establecerse la razón que tuvo para distraer el capital de dicho giro o actividad para efectuar operaciones ajenas a ella.
f) Necesidad o motivo que tuvo el contribuyente para desprenderse de las acciones, es decir, si fue por la baja rentabilidad de los bienes vendidos; para adquirir otros de mayor rentabilidad o de cotización más consistente, de mejores expectativas o de mucha fluctuación en su cotización; por necesidades económicas de la empresa, etc.
g) Número de operaciones de compra y de venta de acciones, realizadas por el contribuyente en cada ejercicio comercial. Si son muchas las operaciones de compra y de venta que se verifican en un año comercial, ello sería determinante de la habitualidad, sin necesidad de conjugar los demás factores enunciados en los puntos que preceden. Si las operaciones de compraventa de acciones fuesen de número reducido en cada año comercial, o si en un año solamente se verifican compras y en otro, ventas, la habitualidad tendrá que apreciarse del análisis del conjunto de los factores enunciados anteriormente.
Este Servicio ha señalado también con anterioridad, que no se consideran habituales las inversiones en acciones de sociedades de complementación industrial de que trata el artículo 103° de la Ley N° 13.305, modificado por el artículo 18° de la Ley N° 16.773 y en acciones de sociedades cuyo capital pertenezca en un 50% o más a la empresa inversionista (filiales), toda vez que tales adquisiciones no conllevan el ánimo de negociar con ellas en las bolsas de valores, sino de usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro u objeto de la empresa.
Por consiguiente, para determinar la existencia o no de habitualidad, la apreciación de los elementos de juicio, necesariamente debe ser en su conjunto, tal como lo exige el propio artículo 18 de la LIR.
Dicho lo anterior, corresponde analizar si en la especie, la operación descrita constituiría el resultado de actividades realizadas habitualmente por los contribuyentes.
Si bien, en principio, los elementos considerados podrían resultar indicativos de habitualidad, en particular el hecho de que aparezca dentro del objeto social de los enajenantes y de su administradora la posibilidad de invertir en derechos de sociedades inmobiliarias, enajenarlos y volver a invertir en el marco de una gestión acorde con los estatutos, debe analizarse, conforme ha señalado con anterioridad este Servicio a través de su jurisprudencia , el conjunto de circunstancias previas y concurrentes relativas a la operación, los que se desprenden de los antecedentes acompañados, de modo de determinar con mayor grado de certeza el ánimo o intención que guió a los contribuyentes a realizar la inversión y posterior venta de las acciones.
En tal sentido, cabe destacar que las sociedades cuyas acciones se enajenan, fueron constituidas en los años 2006, 2007 y 2008, respectivamente, interviniendo como únicos accionistas los contribuyentes BBB y CCC.
Posteriormente, en los años 2007 y 2008, se efectuaron importantes aumentos de capital en dichas sociedades, financiados en su totalidad por el contribuyente BBB.
BBB posee el control de las sociedades, con una participación del 99,99% de la propiedad de cada sociedad, y hasta la fecha de enajenación, no se han incorporado otros inversionistas a las mencionadas sociedades.
Los contribuyentes han mantenido sus inversiones por un período de entre 4 a 6 años, lapso en el cual, han desarrollado la actividad de explotación de bienes inmuebles a través de las sociedades cuyas acciones se enajenan, y no se observan durante ese período la realización de otras operaciones de compra y venta de acciones.
En base a lo expuesto, se puede colegir que en los hechos, las inversiones han tenido por objeto la explotación de la actividad inmobiliaria a través de las referidas empresas, lo que hace presumir que el ánimo de los contribuyentes al adquirir las acciones, ha sido principalmente usarlas o servirse de ellas para llevar a cabo en mejor forma las operaciones propias del giro inmobiliario, y en consecuencia, se trataría de operaciones no habituales.
III.- CONCLUSIÓN.
Basado en las instrucciones impartidas sobre la materia y considerando los antecedentes de hecho descritos en su presentación, esta Dirección Nacional estima que la operación de venta de acciones descrita en su consulta, no representa el resultado de negociaciones o actividades realizadas habitualmente por los contribuyentes BBB y CCC, para los efectos previstos en el artículo 18 de la LIR.
Finalmente, cabe hacer presente que la verificación de las circunstancias antes indicadas, así como de otros elementos de hecho que deban considerarse para la calificación de la habitualidad, son materias que deben ser resueltas en las instancias de fiscalización respectivas.
JUAN ALBERTO ROJAS BARRANTI
DIRECTOR (S)
Oficio N° 2159, de 03.10.2013
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos