1.- ANTECEDENTES.
El consultante expone que los instrumentos denominados Global Depositary Notes ("GDN"), son certificados emitidos por un banco extranjero y negociables en el exterior, que representan propiedad del tenedor de dichos certificados sobre títulos de deuda emitidos por instituciones chilenas y depositados en un banco local.
Indica que el proceso de emisión y colocación de los GDN implica que un inversionista extranjero que opera los GDN ordena a un corredor de bolsa nacional u otro intermediario, el que normalmente tiene la calidad de agente responsable para fines tributarios bajo la Resolución N° 36 del 2011 (“Representante”), la compra, a través de un procedimiento de subasta continua de títulos de deuda pública chilena acogidos al artículo 104 de la LIR (“TD”).
Los TD, una vez adquiridos por el Representante, quedan en depósito en un banco custodio nacional, al cual se ha designado para recibir en depósito tales instrumentos ("Banco Custodio") registrando la factura de adquisición de cada título en el inventario de los instrumentos subyacentes. Contra los TD depositados en Chile, un banco extranjero (“Banco Depositario”) emite los correspondientes GDN, los que son perfectamente identificables respecto de los activos subyacentes que los respaldan.
El inversionista sin domicilio o residencia en Chile, sea éste su tomador primario o secundario, puede negociar y transar los GDN en el mercado extranjero o bien requerir su canje por los TD subyacentes.
En el primer caso, el consultante sostiene que las transferencias efectuadas en la bolsa extranjera de los GDN, conforme al Oficio N° 2.013, del 2012, no tendrían efecto tributario en Chile.
En el segundo escenario, cuando el inversionista extranjero opta por presentar los GDN para su canje por los instrumentos subyacentes, el Banco Depositario contacta al Banco Custodio para la entrega de los títulos. Atendida la clara identificación entre cada emisión de GDN y los TD en custodia que los respaldan, el Banco Custodio tiene la certeza que los TD fueron originalmente adquiridos en bolsa en un sistema de subasta continua, puesto que conforme a los términos contractuales que rigen las relaciones entre el Banco Depositario y el Custodio, se estipula que éste último no puede aceptar en depósito TD que no hayan sido adquiridos cumpliendo con los requisitos del artículo 104 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (“LIR”).
De esta forma, si el inversionista extranjero decide posteriormente vender los TD en una bolsa local en un proceso de subasta continua, con cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 104 de la LIR, la ganancia obtenida podrá acogerse al régimen establecido en dicha norma legal.
Si no se cumple alguna de las exigencias contempladas en el artículo 104 de la LIR, como podría ser la venta fuera de bolsa, la ganancia derivada de la operación es tributable, calificación que está fuera del alcance del Banco Custodio.
En este escenario, se hace necesario que el Banco Custodio informe debidamente al Inversionista y al Representante certeramente el costo de los TD recibido por éste en canje.
De quedar sujetos los TD a tributación en Chile, en opinión del consultante, sería posible en el caso expuesto aplicar analógicamente el criterio contenido en el Oficio N° 1.969 de 1995, conforme al cual, el Custodio podría asignar a los TD entregados en canje su valor usando el método LIFO o el FIFO respecto del inventario de TD correspondiente a cada programa de emisión de GDN.
II.- ANÁLISIS.
1.- El artículo 104 de la LIR, incorporado por la Ley N° 20.343, del año 2009, dispone que no obstante lo dispuesto en los artículos 17 N° 8 y 18 bis , no constituirá renta el mayor valor obtenido en la enajenación de instrumentos de deuda de oferta pública, que cumplan los requisitos que establece la misma disposición, cuando los instrumentos indicados hayan sido adquiridos y enajenados en una bolsa local, en un procedimiento de subasta continua que contemple un plazo de cierre de las transacciones que permita la activa participación de todos los intereses de compra y de venta, previamente autorizado por la Superintendencia de Valores y Seguros y este Servicio mediante resolución conjunta, y por intermedio de un corredor de bolsa o agente de valores registrado en la Superintendencia de Valores y Seguros, excepto en el caso de los bancos en cuanto actúen de acuerdo a sus facultades legales.
Las instrucciones sobre la materia, fueron impartidas por este Servicio mediante la Circular N° 42 del 2009, señalándose que para efectos de determinar el mayor valor a que se refiere el artículo 104 de la LIR, se aplican las normas generales dispuestas para tal efecto en los artículos 17 N° 8, 18, 33 N° 4 y 41 de la LIR, según corresponda.
Por su parte, el artículo 17 N° 8 de la LIR, preceptúa que no constituye renta, entre otros, el mayor valor, incluido el reajuste del saldo de precio, obtenido en la enajenación de bonos y debentures, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18 de la LIR.
La norma precisa en su inciso 2°, que no constituye renta sólo aquella parte del mayor valor que se obtenga hasta la concurrencia de la cantidad que resulte de aplicar al valor de adquisición del bien respectivo el porcentaje de variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18. Por fecha de enajenación se entenderá la del respectivo contrato, instrumento u operación. Cuando se trate de la enajenación de bonos y demás títulos de deuda, su valor de adquisición deberá disminuirse por las amortizaciones de capital recibidas por el enajenante, reajustadas de acuerdo al porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior al de la adquisición y el mes anterior al de su enajenación.
En caso de instrumentos tales como bonos y debentures no acogidos al artículo 104 de la LIR, la parte del mayor valor que exceda de la cantidad referida en el inciso anterior se grava con Impuesto de Primera Categoría aplicado en carácter de Impuesto Único a la Renta, a menos que operen las normas sobre habitualidad a que se refiere el artículo 18 de la LIR, o la enajenación se efectúe a partes relacionadas o en la que tengan intereses, en los términos que establece el inciso 4°, del N° 8, del artículo 17 de la LIR, en cuyo caso el mayor valor queda sometido a los Impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.
De lo anterior se desprende, que la tributación derivada de la enajenación de títulos de deuda a que se refiere el artículo 104 de la LIR, puede quedar sometida a alguno de los regímenes tributarios indicados a continuación, dependiendo de la concurrencia de los requisitos indicados:
(i) El del artículo 104 de la LIR, que beneficia exclusivamente las enajenaciones instrumentos de deuda de oferta pública, cuando ésta fuese efectuada en subasta pública en una bolsa de valores del país y por medio de un corredor de bolsa, agente de valores registrado o banco, habiéndose adquirido los títulos de las mismas formas, y cumpliendo los demás requisitos legales. De acuerdo a lo previsto en el artículo 104 de la LIR e instrucciones impartidas por este Servicio, el mayor valor que se obtenga en la referida enajenación no constituirá renta.
(ii) De no cumplirse con los requisitos del artículo 104 de la LIR, ya sea al no efectuarse la adquisición o enajenación de los títulos en pública subasta o de no cumplir los títulos con los requisitos de emisión, cotización, colocación, y demás indicados en la norma, el mayor valor quedaría afecto al Impuesto de Primera Categoría aplicado en carácter de Impuesto Único a la Renta.
(iii) Cuando no se cumplan con los requisitos del artículo 104 y la enajenación se efectúe a partes relacionadas o en las que tengan intereses, en los términos del inciso 4°, del N° 8, del artículo 17 de la LIR, o bien la enajenación sea el resultado de operaciones o actividades realizadas en forma habitual por el contribuyente, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 18 de la LIR, el mayor valor que se obtenga estará afecto a los Impuestos de Primera Categoría y Global Complementario o Adicional, según corresponda.
No obstante la diferencia en la tributación en todos los casos anteriores, el mayor valor obtenido en la enajenación de bonos o debentures siempre se deberá determinar conforme lo establece expresamente el artículo 17 N° 8 de la LIR, esto es, deduciendo del precio de enajenación de los títulos, el valor de adquisición del bien reajustado según el porcentaje de variación de Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes anterior al de la adquisición y el último día del mes anterior al de la enajenación . Para este efecto, el valor de adquisición deberá ser disminuido por las amortizaciones de capital recibidas por el enajenante, reajustadas en la misma forma señalada precedentemente.
2.- Ahora bien, respecto de la situación específica que plantea, este Servicio señaló frente a una consulta sobre GDN formulada con anterioridad, previa respuesta oficiada por la Superintendencia de Valores y Seguros y el Banco Central, que tales instrumentos tienen la misma naturaleza que los ADR, correspondiendo en ambos casos a valores extranjeros con respaldo en valores chilenos, por lo cual el tratamiento tributario de los GDN debiese ser similar al otorgado a los ADR, siempre y cuando se cumplan con los requisitos legales y reglamentarios que correspondan para su transacción, si fuere el caso, en nuestro país y se den los mismos supuestos de hecho en los que se fundamenta el tratamiento tributario otorgado a los ADR .
Por ello, se considera la enajenación de GDN como renta de fuente extranjera, la cual de ser realizada por inversionistas sin domicilio o residencia en Chile, no sería tributable en Chile.
No obstante lo anterior, las rentas de los TD como asimismo los resultados obtenido en su enajenación, constituyen rentas de fuente chilena las cuales quedan sometidas a las reglas de tributación señaladas precedentemente.
Más aun, en el mismo pronunciamiento este Servicio precisó, en forma particular para los GDN, que el valor de canje para fines tributarios, independiente del que hayan establecido las partes en el contrato de GDN, remite a la regla para la determinación del mayor contenido en el inciso 2°, del N° 8, del artículo 17 de la LIR, esto es, el valor de adquisición de los títulos debidamente reajustado, menos las amortizaciones del capital recibidas por el enajenante, también reajustadas.
Por lo anterior, no se comparte su entendimiento del alcance del Oficio N° 1.969 de 1995, que cita en la presentación, al indicar que el banco custodio puede asignarles a los TD entregados en canje su costo tributario usando el método LIFO o el FIFO.
En efecto, el Oficio N° 1.969 no establece que el valor o costo tributario de los instrumentos canjeados se determine por medio de los sistemas LIFO o FIFO que Ud. señala, debiendo desprenderse de dicho pronunciamiento que el contribuyente si bien puede valerse de los mecanismos de control que estime pertinentes, sea éste el FIFO o LIFO para determinar, identificar y atribuir al inversionista extranjero los títulos o instrumentos subyacentes canjeados en virtud el GDN, dichos sistemas de valoración no son utilizables en la especie para fijar o establecer el costo tributario del instrumento subyacente canjeado, el cual en el caso de bonos, debentures e instrumentos de deuda de oferta pública, por disposición expresa de la LIR, debe establecerse según indica el inciso 2°, del N° 8, del artículo 17 de la LIR.
III.- CONCLUSIÓN.
El Banco Custodio, mediante los mecanismos de control que resulten fehacientes, debe determinar cuáles títulos adquiridos para cada emisión de GDN son los que han sido canjeados al inversionista extranjero. Una vez realizado el canje de los TD, el inversionista sólo podrá utilizar como costo tributario aquel establecido en el N° 8, del artículo 17 de la LIR.
Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en el Oficio N° 1.969 de 1995, el inversionista que posea títulos adquiridos en distintas fechas, deberá determinar el costo tributario en la enajenación de tales títulos conforme a lo señalado en el párrafo anterior, ya que es la única persona válidamente capacitada para decidir cuáles títulos son los que está enajenando, sin perjuicio de que pueda utilizar a su elección, cualquiera de los métodos para identificar tales títulos, como puede ser el FIFO o LIFO.
JUAN ALBERTO ROJAS BARRANTI
DIRECTOR (S)
Oficio N° 193, de 31.01.2014
Subdirección Normativa
Dpto. de Impuestos Directos