La Excma. Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que confirmó un fallo de primera instancia, que, a su vez, había condenado a un imputado como autor del delito previsto en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual y lo había absuelto del delito contemplado en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario. El recurrente se basó en la segunda causal del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, alegando la infracción del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, por cuanto los hechos que se tuvieron por probados en la causa, constituían tanto el delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, como aquél que sanciona el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

En su fallo, el Tribunal señaló que, en atención a que el artículo N°9 del artículo 97 del Código Tributario protege el orden público económico, no puede considerarse que el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, que protege la creación intelectual, esté en relación de especialidad con este delito. En efecto, si bien ambos delitos emergen de las mismas conductas y, por tanto, existen en razón de la unidad fáctica establecida en autos, no se excluyen y, en consecuencia, deben ser objeto de diversa valoración jurídica y sancionarse de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 75 del Código Penal.

En la sentencia de reemplazo, el Excmo. Tribunal condenó al acusado a una pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y a una multa de cinco unidades tributarias anuales.

El fallo se transcribe a continuación:

“ Vistos:
Por sentencia de treinta de diciembre de dos mil cuatro, escrita a fs. 175 y siguientes de estos antecedentes, se condenó a Jimmy Gonzalo Stevenson Meza, como autor del delito previsto en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 sobre propiedad intelectual, modificada por la Ley N° 18.443, perpetrado el 25 de abril de 2002, a la pena de trescientos días de presidio menor en su grado mínimo, accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, disponiéndose el comiso del producto del ilícito.

Que se rechazó la acusación particular deducida por el Servicio de Impuestos Internos, quien le atribuyo al mismo imputado responsabilidad como autor del delito contemplado en el artículo 97 N° 9 del código tributario.
Apelada la indicada decisión por la parte querellante, la Corte de Apelaciones de Rancagua, por sentencia de siete de junio de dos mil cinco, escrita a fs. 218, con mayores fundamentos la confirmó.

En contra de este último veredicto el Servicio de Impuestos Internos dedujo a fs. 221, recurso de casación en el fondo por la causal del artículo 546 N° 2 del Código de Procedimiento Penal.

Declarado admisible el indicado arbitrio, se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, por la causal de nulidad invocada, se ha denunciado la infracción del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, para ello se sostiene que los hechos que se han tenido por probados en la causa, constituyen tanto el delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, como aquél que sanciona el artículo 97 N° 9 del Código Tributario. Sostiene que los tipos penales en comento dicen relación con bienes jurídicos diferentes, uno protege los derechos de autor y el otro el orden público económico, sin que las descripciones típicas contenidas en ellos estén en relación de especialidad, por lo que no puede solucionarse la cuestión que se ha planteado por aplicación de dicho principio.
Indica que en la especie existe unidad de hecho y pluralidad de valoración jurídica, y por tanto un concurso ideal y no aparente de leyes penales, por lo que su calificación debe hacerse a la luz de los dos preceptos penales indicados y su sanción sujetarla a lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal, por lo que la pena a aplicar es la mayor asignada al delito más grave, esto es, tres años y un día.

Segundo: Que la correcta decisión del presente recurso lleva a dejar por establecido que los hechos probados han quedado asentado en el motivo tercero del fallo reproducido de primer grado, en el cual se consigna lo que sigue: "que un tercero, el 25 de abril de 2002, procedía a confeccionar, grabar, regrabar y distribuir para su venta con ánimo de lucro, CD musicales, programas computacionales y películas de diferentes intérpretes, directores, reproducciones hechas para la distribución al público en contravención a la Ley N° 17.336".

Tercero: Que el Servicio de Impuestos Internos, a fs. 120 y siguientes dedujo acusación particular, sosteniendo que los hechos atribuidos al acusado, que señala, constituyen además el delito contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, esto es, el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria, desde que el acusado no sólo se limitó a reunir los medios materiales y técnicos para grabar y reproducir discos compactos y sus respectivas cajas o fundas, actividad que ejecutó con el ánimo de venderlas posteriormente a comerciantes ambulantes, actividad de carácter mercantil por aplicación del artículo 3° del Código de Comercio, que califica como acto de comercio la compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma u otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Actividad realizada en forma clandestina por cuanto se ejecuta sin comunicación a la autoridad, la que se manifiesta en el hecho que el acusado no realizó inicio de actividades ni solicitó autorización de la documentación tributaria que debía emitir en cumplimiento de la ley de Impuesto a las Ventas y Servicios. La venta de disco compactos, como transferencia de bienes muebles, constituye un hecho gravado por este impuesto, por lo que el acusado estaba obligado a emitir la correspondiente venta o factura por venta de los citados discos compactos. Es clandestino además por cuanto carece de local establecido o lugar de contacto para hacer los negocios, tampoco se busca la distribución entre comerciantes establecidos sino a ambulantes, es decir personas que se encuentran alejadas del circuito formal del comercio que ejercen dicha actividad al margen de la ley y sin cumplir con las obligaciones tributarias que los gravan.

Cuarto: Que atento lo planteado, los hechos de la causa, y comprensivos tanto la acusación de oficio formulada en contra del acusado, como la particular del Servicio de Impuestos Internos, se enmarcan en las dos hipótesis típicas que se han mencionado, esto es, el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y artículo 97 N° 9 del Código Tributario, normas que no pueden estimarse en relación de especialidad desde que ellas protegen bienes jurídicos diversos, el primero dice relación con la protección de la creación intelectual en sus diversas formas y el segundo el orden publico económico, ambos si bien emergen de las mismas conductas, y por tanto existen en razón de la unidad fáctica establecida en autos, ellas no se excluyen y por tanto deben ser objeto de diversa valoración jurídica, y sujetas su correcta calificación a las dos normas penales indicadas, cuya punitiva está dada por el artículo 75 del Código Penal, tal cual lo plantea el recurrente.

Quinto: Que conforme lo expuesto, la decisión de la Corte de Apelaciones de Rancagua al confirmar el fallo de primer grado, que hace suyo, estimando además que por el principio de especialidad debe primar la norma del artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, no es correcta, por lo que procede anular el fallo cuestionado, al haberse efectuado una errónea, por incompleta, calificación jurídica de los hechos, dejando de aplicar la norma del artículo 97 N° 9 del Código Tributario y 75 del Código Penal, configurándose así, la causal de casación invocada por el recurrente.

En consecuencia y visto lo dispuesto en los artículo 535 y 546 del Código de Procedimiento Penal, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos en lo principal de fs. 221, declarándose que la sentencia de siete de junio de dos mil cinco, escrita a fs. 218, es nula.
Díctese acto continuo y sin nueva vista la sentencia de reemplazo que corresponda.

Se previene el Ministro señor Rodríguez Espoz concurre a la invalidación del fallo recurrido teniendo únicamente presente que dicha resolución adolece del vicio de casación en la forma consagrado en el artículo 541, N° 12°, en concordancia con el 274, inciso final, ambos del Código de Instrucción Criminal, por lo que fue de opinión de proceder de oficio a su anulación y tener por no interpuesto el recurso de casación en el fondo.

Para ello tuvo presente:

1°).- Que el basamento séptimo del veredicto de primera instancia, eliminado en la alzada, desestima la acusación particular librada por el Servicio de Impuestos Internos, entre otras razones, porque el encausado no fue procesado por el ilícito reprimido en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario y conociendo de la apelación deducida por dicha institución, la Corte de Apelaciones de Rancagua, suprimió esa reflexión para denegar ese mismo cargo, asilándose en el principio de la especialidad que, en su concepto, ostenta la Ley N° 17.336 por sobre los delitos tributarios materia de la mencionada acusación privada.

2°).- Que el auto de procesamiento de fojas 27 "somete a proceso a Jimmy Gonzalo Stevenson Meza, como autor del delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 modificada por la Ley 18.443"; pero en dos oportunidades, según se desprende de fojas 92 a 95 y 106, el Servicio de Impuestos Internos requirió infructuosamente la ampliación de dicha encargatoria "a los delitos establecidos en los N°s. 8° y 9° del artículo 97 del Código Tributario" y, en vista de su fracaso, apeló de la segunda negativa del juez a quo (fojas 107), la que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua, como consta de fojas 111. Y en armonía con el mérito del proceso, la acusación de oficio de fojas 118 le formuló cargos a Stevenson Meza, "como autor del delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley 17.336 modificada por Ley 18.443".

3°).- Que como puede apreciarse entonces, la pretensión del Servicio de Impuestos Internos de sancionar al agente por su responsabilidad de autor de los injustos descritos en el artículo 97, N°s. 8° y 9°, del Código Tributario quedó expresamente excluida de la controversia por resolución ejecutoriada, no obstante lo cual la acusación particular de fojas 120 a 127, en forma contumaz, insiste en esos cargos que en estas condiciones no resultan procedentes, menos aún en la acusación privada del querellante, que es parte accesoria de la litis penal, absolutamente prescindible en la relación criminal, como lo deja en claro el inciso segundo del artículo 425 del Código de Procedimiento del ramo; y ello no es válido frente a lo que prescribe el inciso final del artículo 274 del mismo ordenamiento cuando ordena "el juez procesará al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen cuando concurran las circunstancias señaladas", esto es, las de los numerales 1° y 2° el mismo precepto.

4°).- Que, por consiguiente, el tribunal ad quem debió prescindir de esos cargos subrepticios, en lugar de rectificar al juez a quo y disentir del parecer del Fiscal Judicial, para razonar sobre un eventual concurso delictual procesalmente improcedente, por haber sido desechado expresamente con anterioridad en la etapa sumarial y que además, conculca la garantía del debido proceso "legalmente tramitado", al decir del artículo 19, N° 3°, inciso quinto, de la Constitución Política de la República; y finalmente determinar la penalidad con arreglo al principio de la especialidad. “

La sentencia de reemplazo señaló lo siguiente:

” Se reproduce la sentencia en alzada de treinta de septiembre de dos mil cuatro, escrita a fs. 175 y siguientes a excepción del motivo séptimo y párrafo final del motivo octavo, que se eliminan;

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que los hechos asentados en el motivo tercero, tipifican además el delito contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código tributario, desde que el acusado, al margen del orden económico formal, efectúo transacciones mercantiles relativas a venta de discos compactos y programas computacionales que reproducía ilegítimamente, a otros comerciantes ilegales, ello con ánimo de lucro y al margen de todo control de las autoridades públicas, impidiendo con ello toda fiscalización y desestabilizando con su acción subrepticia el comercio formal y legitimo.

Segundo: Que con el mérito de la declaración judicial prestada por el acusado, su participación en ambos ilícitos en calidad de autor, ha quedado establecida, desde que su confesión conforme a lo preceptuado en el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, por haber sido prestando ante el juez de la causa, libre de toda coacción, de manera conciente y encontrase en armonía y concordancia con los demás elementos del proceso, hace plena prueba en su contra, en cuanto a haber tomado parte en tales hechos de manera inmediata y directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.

Tercero: Que atento lo dicho, se hará lugar a la acusación formulada por el Servicio de Impuestos Internos, desechándose los argumentos de la defensa para absolverlo respecto de esta última, desde que lo hechos que le sirven de fundamento tanto para establecer el delito y su participación se encuentran debidamente acreditados, sin que sea efectivo que no concurran elementos de prueba que reúnan los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, única alegación sostenida por la defensa, pues es del todo evidente que los medios de prueba reunidos en autos, y a los que se ha reservado el motivo segundo, constituyen indicios que por su gravedad, multiplicidad, precisión gravedad y concordancia configuran presunciones judiciales que permiten tener por probados el cuerpo del delito y la participación del imputado en calidad de autor, tal cual se ha sostenido precedentemente.

Cuarto: Que en la especie y por existir unidad fáctica, la cual, satisface las exigencias de dos tipos penales, y por ende ha de ser objeto de doble valoración jurídica, a saber conforme al artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y artículo 97 N° 9 del Código Penal, es pertinente aplicar, tal cual lo dispone el artículo 75 del Código Penal, la sanción mayor asignada al delito más graves, esto es, aquella prevista para el último de los indicados ilícitos, es decir, multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y además el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.

Quinto: Que por lo expuesto, se disiente parcialmente del parecer del Ministerio Público.

Y visto lo dispuesto en los artículos 97 N° 9 del Código Tributario, 67 y 75 del Código Penal, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se resuelve:

1.- Que se revoca la sentencia en alzada solo en cuanto se rechaza la acusación particular formulada por el Servicio de Impuestos Internos, y en su lugar se declara que se hace lugar a ella y en consecuencia se condena a Jimmy Gonzalo Stevenson Meza, como autor de los delitos contemplados en el artículo 80 letra b) de la ley 17.336 y delito contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, a la pena única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, multa cinco unidades tributarias anuales, según el valor de esta a la fecha de comisión de los ilícitos, accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, el comiso de los productos del ilícito, según actas de fs. 11 y 12.

2.- Que, si el sentenciado no paga la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio un día de reclusión por cada quinto de unidad tributaria mensual, sin que pueda exceder de seis meses.

3.- Que el beneficio de la remisión condicional de la pena, concedido, obligará al acusado al control por Gendarmería del lugar de su domicilio o de aquél que designe, por el término de quinientos cuarenta y un días, para cuyo goce se le exime de la exigencia del artículo 5 letra d), de la ley 18.216, cuyo cumplimiento deberá perseguirse de acuerdo a las reglas generales.

Se confirma en lo demás la indicada sentencia. ”

CORTE SUPREMA - 10.01.2007 – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – S.I.I. C/ JIMMY GONZALO STEVENSON MEZA - ROL 3415-05 – MINISTROS SRES. ALBERTO CHAIGNEAU – NIBALDO SEGURA - JAIME RODRIGUEZ - ABOGADOS INTEGRANTES SRES. FERNANDO CASTRO – OSCAR HERRERA.