La I. Corte de Apelaciones de Valdivia acogió un recurso de nulidad intentado por el Servicio de Impuestos Internos en contra de una sentencia pronunciada por la Primera Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia, por la cual se absolvió a dos imputados de la acusación formulada en su contra como autores del delito contemplado en el artículo 80, letra b), de la Ley 17.336, sobre propiedad intelectual, y como autores del delito contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario.

El recurso se fundó en la vulneración del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, en cuanto se estimó por el tribunal de la instancia como no acreditado el delito tributario, debido a que éste sólo se configuraría respecto de aquellos contribuyentes que transan con bienes cuya comercialización sea lícita.

Al respecto, el tribunal de segundo grado determinó que ha sido efectivamente vulnerada por la sentencia recurrida la normativa referida, cuya finalidad no es evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar el orden público económico. Agregó que, al limitar la aplicación de la disposición legal referida sólo a las actividades lícitas, ha realizado un interpretación que no deriva de su tenor literal ni puede colegirse del bien jurídico protegido. Finalizó el fallo de apelación señalando que lo esencial para que se entienda configurado el delito previsto en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario consiste en que se ejerza el comercio de una forma clandestina, por temor a la ley o para eludirla, en razón de haberse sustraído al control y vigilancia de los órganos fiscalizadores, eludiendo de esa forma la exigencia de contar con los respectivos permisos, pago de derechos e impuestos.

El texto completo de la sentencia es el siguiente:

Valdivia, treinta y uno de enero de dos mil siete.
VISTOS:
A fojas 117 de esta carpeta se presentó el abogado don Gonzalo Gálvez Parra, por el Servicio de Impuestos Internos, quien ha interpuesto recurso de nulidad contra la sentencia definitiva de veintitrés de diciembre de dos mil seis, pronunciada por la Primera Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia integrada por los Jueces doña Marta Alicia Faúndez Valenzuela, quien la presidió, doña María Soledad Piñeiro Valenzuela y doña Cecilia Margarita Samur Cornejo, por la cual se absolvió a Javier Andrés Pérez Coronado y a Yasna Lidia Morales Jaramillo de la acusación formulada en su contra como autores del delito contemplado en el artículo 80, letra b), de la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual, y como autores del delito contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, ocurrido el 14 de agosto de 2005, en esta ciudad, dictada en la causa RUC 0510011058-1, RIT 107-2006, fundado en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal; esto es, errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Se fundamenta el recurso en que se ha vulnerado el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, y que se tradujo en la absolución de los acusados, al estimarse por el Tribunal de la instancia que no se encuentra acreditado el delito tributario. En efecto, se indica que la sentencia de primer grado, en el fundamento undécimo, el delito tributario comentado sólo se configuraría respecto de aquellos contribuyentes que "transan con bienes cuya comercialización sea lícita", razonamiento que vulneraría el numeral 9º del artículo 97 del Código Tributario. En otras palabras, se exigiría que se comercie de un modo no clandestino. Se añade, al respecto, que con la prueba rendida según se indica en el fundamento séptimo los acusados se encontraban vendiendo al público numerosos CD de películas y uno de música. Asimismo se estableció que los acusados no son comerciantes establecidos, no tienen inicio de actividades en ningún giro, tal como se señala en el fundamento undécimo.

La errónea aplicación del derecho, a juicio del Servicio de Impuestos Internos, surge sobre la base de que la sentencia recurrida funda la absolución de los acusados en una errada interpretación del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, sin la cual jamás habría quedado impune el delito tributario que se persiguió. En efecto, se indica que la errónea aplicación de dicha disposición legal se efectúa al restringir la aplicación de dicha norma a los contribuyentes que comercian mercaderías lícitas, aplicación de suyo errónea, pues el delito es aplicable a todo tipo de mercaderías, lícitas o ilícitas, por las siguientes razones.

En primer lugar, la Ley no distingue. La licitud de las mercaderías no es un requisito exigido por el legislador; sólo se limita la disposición legal citada a sancionar el ejercicio clandestino del comercio o de la industria, sin limitar su aplicación a una determinada clase de mercaderías.

En segundo lugar, se indica que el bien protegido en este delito no es el patrimonio fiscal, sino el orden público económico. En consecuencia, lo que se sanciona no es sólo el no pago del impuesto, sino además los principios y normas que organizan la economía del país.

También se señala como infringido el artículo 19 del Código Civil en cuanto establece que cuando la ley es clara no se puede desatender su tenor literal con el pretexto de consultar su espíritu.

El error de derecho ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, se señala, pues se debió condenar a los acusados por el delito tributario establecido en el artículo 97 Nº 19 del Código Tributario, toda vez que de no existir tal error, es decir, de restringir erróneamente la aplicación de la norma, se habría condenado a los acusados Javier Pérez Coronado y Yasna Morales Jaramillo como autores del delito consumado contra el comercio clandestino descrito y sancionado en el número 9º del artículo 97 del Código Tributario a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, accesorias legales, decomiso de las especies e instrumentos del delito y las costas de la causa. De este modo, la única manera de reparar el perjuicio producido y hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado es la anulación de la sentencia impugnada como del juicio oral, a fin de hacer posible un nuevo juzgamiento con tal fin.

A fojas 127, por su parte, el abogado don Juan Pablo Lebedina Romo, Fiscal Adjunto de la Fiscalía de Valdivia, también plantea el recurso de nulidad contra la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 23 de diciembre de 2006, por la cual se absolvió a los acusados Javier Andrés Pérez Coronado y Yasna Lidia Morales Jaramillo. Al respecto, invoca dos causales que interpone de manera conjunta: a) la contemplada en el artículo 374, letra e), del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letra c), del Código Procesal Penal; b) la contemplada en el artículo 373, letra c), del Código Procesal Penal, esto es, errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Indica que los hechos establecidos por el Tribunal de la instancia en el considerando séptimo son los siguientes: que "sólo se ha logrado acreditar que el día 14 de agosto de 2005, siendo aproximadamente las 17:30 horas, fueron sorprendidos por funcionarios de Carabineros, en calle Avenida Ramón Picarte frente a la tienda comercial "Tricot" de esta ciudad, los acusados Javier Andrés Pérez Coronado y Yasna Lidia Morales Jaramillo en los momentos en que mantenían en su poder y ofrecían al público para la venta diferentes discos compactos, los cuales eran ofrecidos a razón de $1.000 cada uno. Y que el acusado Javier Andrés Pérez Coronado vendía discos compactos y ofrecía al público 69 discos compactos de diferentes tipos de películas, envasados en bolsas plásticas, con sus respectivas carátulas fotocopiadas, que exhibía sobre un paño de tela rojo. Que, en forma similar y paralelamente la acusada Yasna Lidia Morales Jaramillo, procedía en el mismo lugar ya indicado, a ofrecer al público 91 discos compactos de distintos tipos de películas y un disco compacto musical, que exhibía sobre un paño de tela color rosado...".

Tocante a la causal contemplada en el artículo 374, letra e), del Código Procesal Penal, esto es, cuando la sentencia hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letra c), del Código Procesal Penal, señala que la sentencia absolvió a los dos acusados por el delito contemplado en el artículo 80, letra b), de la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual. Indica que el fundamento noveno del fallo sostiene que no se probó en el juicio el contenido de los elementos incautados a los acusados; no se probó si el eventual contenido decía relación con obras protegidas en la Ley 17.336, sobre propiedad intelectual; no todas las obras intelectuales son amparadas por dicha normativa; que no se acompañó ningún registro que confirmara si las obras incautadas a los acusados estaban inscritas en dicho registro, lo que sería especialmente relevante, pues dichos derechos son renunciables; por último, que no se pudo acreditar en el juicio que alguno de los diez elementos objeto de la pericia haya pertenecido al grupo de los incautados a los acusados. Por su parte, el considerando décimo establece que no se ha acreditado la infracción a las normas contenidas en los artículos 25 a 33 de la Ley 17.336, pues, en síntesis, no se pudo determinar si el único elemento objeto de la pericia correspondía a alguno de los elementos incautados a los acusados.

Así las cosas, el recurrente sostiene que resulta inaceptable la conclusión a que ha arribado el Tribunal, pues contraviene los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, incurriendo en la causal de nulidad denunciada prevista en el artículo 374, letra e), del Código Procesal Penal en relación con el artículo 342, letra c), y 297 del mismo texto legal. Argumenta que si se aceptara que no se acreditó la falsedad de los discos compactos (que los acusados vendían en la vía pública) significa reconocer que ellos son auténticos a pesar de estar contenidos en bolsas nylon con carátulas de mala calidad, fotocopiadas, sin sus respectivos logos, ni indicación de los directores ni las advertencias legales que contienen los originales.

Sucede, añade, que el Tribunal recibió todos los discos compactos incautados a los dos acusados y que notablemente responden, sin excepción, a las características señaladas por el perito Mauricio Enrique Molina Rodríguez con relación a diez discos compactos por él examinados: carátulas con definiciones rústicas, en papel oficio donde eran copiados o falsificados, con bordes mal definidos (considerando octavo). Se indica que dicho perito extrajo en el juicio oral, ante el Tribunal y todos los intervinientes, de una de las bolsas correspondientes a los discos incautados a los dos acusados, un disco compacto refiriendo que se aprecia un CD de uso común, no posee la coloración dorada ni el código molde, y la impresión, en este caso, solamente es de la empresa que vende el producto en el ámbito comercial. Indicó el nombre del disco compacto, y manifestó que vio cada uno de los contenidos, muy mal definidos, con muy mal sonido, entrecortado. Coincidía el contenido del disco compacto con la carátula, el nombre de ellos también aparece en el CD, como elemento grabado.

En suma, la sentencia niega el carácter de ilícito y falso de los discos compactos acompañados por el Ministerio Público. Sin embargo, aduce que no era necesario acreditar quiénes eran los titulares de los derechos protegidos en relación con las películas falsificadas, pues el artículo 8º de la Ley 17.336 establece que se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aquella, mediante la indicación de su nombre, seudónimo, firma, etc., apareciendo en la mayoría de las carátulas de los discos compactos con que fueron encontrados los acusados los nombres de las empresas asociadas a la propiedad de las películas, tales como "Walt Disney", "Dream Works Picture", etc., pudiendo distribuir al público tales productos mediante venta sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, en conformidad al artículo 19 de la misma ley, autorización que no justificaron los acusados en la audiencia. El artículo 83 de la Ley de Propiedad Intelectual, por otra parte, otorga acción popular para denunciar los delitos sancionados por dicha ley; en consecuencia, los intereses cautelados pertenecen no sólo al titular del derecho de autor, sino también a la sociedad en su conjunto.

En segundo lugar el recurrente invoca la causal establecida en el artículo 373, letra b), del Código Procesal Penal, esto es, la errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, respecto de la absolución por la infracción al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, pues no puede interpretarse dicha disposición en el sentido que se aplica a las actividades lícitas, y que se basa en la inexigibilidad de la conducta que se pide a los acusados en cuanto iniciar actividades comerciales de especies ilícitas. En la especie, por lo demás, se indica que el bien jurídico protegido es el orden público económico, y no el patrimonio fiscal. Así, si un contribuyente se sustrae en su actividad económica al pago de los impuestos rompe el equilibrio que la Constitución ha querido proteger en los números 20, 21 y 22 del artículo 19, pues su actividad se desarrolla en abierta ventaja comparativa frente a las demás que compiten en el mercado. Este delito, por tanto, no requiere perjuicio fiscal. La naturaleza lícita o ilícita de las especies que se comercializan, señala, no son parte del tipo penal tributario aludido. La errónea aplicación del derecho en que habría incurrido la sentencia es concreta al haber absuelto a los acusados efectuándose una exigencia que el tipo penal del artículo 97 Nº 9 del Código Tributario no exige.

Termina solicitando que se acoja la causal de nulidad invocada en el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia pronunciada el 23 de diciembre de 2006 y, en consecuencia, se anule la sentencia recurrida y el juicio oral desarrollado en este procedimiento, ordenando la remisión de los autos al Tribunal no inhabilitado que corresponda para que se disponga la realización de un nuevo juicio oral.

Oídos los intervinientes y considerando:

1) Que en estos autos se ha invocado, tanto por parte de la Fiscalía de Valdivia como por el Servicio de Impuestos Internos, dos causales de nulidad de la sentencia recurrida: 1) la contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, esto es, cuando la sentencia hubiere omitido algunos de los requisitos previstos en la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, es decir, "la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297", con motivo de la absolución de los acusados por el delito contemplado en el artículo 80, letra b), de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual; 2) La causal de nulidad establecida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, a cuyo tenor: "Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo", en concreto, por infracción al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, referido al "ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria", dado que también se absolvió a los acusados, por este delito, en vez de haberlos condenado.

2) Que la sentencia de primer grado da por establecidos, en el fundamento séptimo, los siguientes hechos: que el día 14 de agosto de 2005, alrededor e las 17:30 horas, fueron sorprendidos por funcionarios de Carabineros, en calle Avenida Ramón Picarte frente a la tienda comercial "Tricot" de esta ciudad, los acusados Javier Andrés Pérez Coronado y Yasna Lidia Morales Jaramillo en los momentos en que mantenían en su poder y ofrecían al público para la venta diferentes discos compactos a razón de $1.000 cada uno. Así, mientras el primero vendía discos compactos y ofrecía al público 69 discos de diferentes títulos de películas, envasados en bolsas plásticas, con sus respectivas carátulas fotocopiadas, que exhibía sobre un paño de tela de color rojo; en cambio, la segunda, en el mismo lugar, procedía a ofrecer al público 91 discos compactos de distintos tipos de películas y un disco compacto musical, que exhibía sobre un paño de color rosado.

3) Que, sin embargo, la misma sentencia en su fundamento noveno señala que no se configura el delito establecido en la letra b) del artículo 80 de la Ley 17.366, sobre Propiedad Intelectual, pues no se habría acreditado, por una parte, el contenido de los elementos incautados, y, por otra, que se trataba de obras protegidas por la propiedad intelectual mediante la correspondiente inscripción. Por último, se señala que los diez elementos objeto de la pericia, tomados al azar por el perito, no se ha acreditado que hayan sido de propiedad de los acusados. En otro orden de ideas, el fundamento undécimo de la sentencia recurrida tampoco considera acreditado el delito tributario de comercio clandestino, establecido en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, pues ésta norma se interpreta en el sentido de que sólo es aplicable a las actividades lícitas.

4) Que cometen delito contra la propiedad intelectual, en conformidad a la letra b) del artículo 80 de la Ley 17.366: "Los que, en contravención a las disposiciones de esta ley o a los derechos que ella protege, intervengan, con ánimo de lucro, en la reproducción, distribución al público o introducción al país, y los que adquieran o tengan con fines de venta: fonogramas, videogramas, discos fonográficos, cassettes, videocasetes, filmes o películas cinematográficas o programas computacionales. Los autores serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, aumentándose en un grado en caso de reincidencia".

5) Que es lo cierto que los acusados no contaban con las autorizaciones o licencias otorgadas por los titulares de los derechos, y que con ánimo de lucro se reprodujo y distribuyó al público fonogramas y películas. Por otra parte, de acuerdo con las reglas de lógica y las máximas de la experiencia es posible apreciar, ante las evidencias presentadas por el Ministerio Público, y que el Tribunal pudo apreciar directamente y concluir, atendida la presentación de los discos compactos, considerando, entre otros elementos de convicción, las carátulas fotocopiadas y sus estuches, carentes de leyendas de originalidad de la patente legal, permiten concluir de manera lógica que se estaba en presencia de reproducciones "artesanales", sin que dichas copias tuvieran autorización de sus autores, de sus productores o de quienes sus derechos representen.

6) Que, a mayor abundamiento, en el caso de marras, no resultaba necesario acreditar quiénes eran los titulares de los derechos de autor protegidos respecto de los fonogramas y películas incautadas, pues el párrafo primero del artículo 8 de la Ley de Propiedad Intelectual "presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, a quien aparezca como tal al divulgarse aquélla, mediante indicación de su nombre, seudónimo, firma o signo que lo identifique de forma usual...". Y resulta que los discos compactos incautados a los acusados contienen el nombre de los titulares de los derechos de autor, por ejemplo, "Walt Disney", "Dream Works Picture", etc.
Por lo demás, no puede utilizarse públicamente una obra del dominio privado, sin haber obtenido la autorización expresa del titular del derecho de autor, como expresamente se establece en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Intelectual; sin perjuicio de que existe acción popular para denunciar cualesquiera de los delitos sancionados en dicha Ley, como lo dispone su artículo 84.

7) Que por otra parte, se ha vulnerado efectivamente el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, es decir, el denominado delito de comercio clandestino. No ha de olvidarse que la finalidad de dicha disposición legal no es evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina orden público económico, el cual resulta quebrantado por la clandestinidad de las actividades comerciales, sean estas lícitas o ilícitas.
En consecuencia, el Tribunal de primer grado al limitar la aplicación de la disposición legal citada sólo a las actividades lícitas ha realizado una interpretación o distinción que no deriva de su tenor literal, ni tampoco puede colegirse del bien jurídico protegido por el legislador, como lo es el orden público económico. En otras palabras, lo esencial para la configuración del delito previsto en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario consiste en que se ejerza el comercio y que dicho ejercicio sea clandestino, es decir, secreto, oculto, lógicamente por temor a la ley o para eludirla, por haberse sustraído al control y vigilancia de los órganos fiscalizadores, eludiendo así la exigencia de contar con los respectivos permisos, pago de derechos e impuestos.

8) Que, en definitiva, se deberá admitir el recurso de nulidad interpuesto a fojas 117 por el Servicio de Impuestos Internos, y a fojas 127 por la Fiscalía de Valdivia, pues, por una parte, se ha omitido alguno de los requisitos establecid os en la letra c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, al contravenir los principios de la lógica y las máximas de la experiencia al no dar por establecido el delito previsto en la letra b) del artículo 80 de la Ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual; y, por otra, se ha hecho una errónea aplicación del Derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia al absolver a los acusados Javier Andrés Pérez Coronado y Yasna Lidia Morales Jaramillo, por el delito previsto en el artículo 97 número 9º del Código Tributario.

Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, artículos 342, letra c), 373, letra b), 374, letra e), 376, 384 y 386 del Código Procesal Penal, y 450 del Código Penal, se declara:

Que SE ACOGEN los recursos de nulidad interpuestos a fojas 117 por don Gonzalo Gálvez Parra por el Servicio de Impuestos Internos, y el interpuesto a fojas 127 por don Juan Pablo Lebedina Romo, Fiscal Adjunto de Valdivia, sin costas, y se anula la sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil seis, escrita de fojas 14 a 61 de estos autos y se anula el juicio oral, reponiéndose la causa al estado de realizarse una nueva audiencia para lo cual se remitirá al Tribunal no inhabilitado que corresponda, para que éste resuelva la realización de un nuevo juicio oral en día y hora que se fijarán al efecto.

Redactada por el Ministro señor Rodolfo Patricio Ábrego Diamantti.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Rol Nº 6-2007.

CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA – 31.01.2007 - SII C/ JAVIER ANDRES PEREZ CORONADO Y OTRA - ROL 6/2007 – MINISTRO REDACTOR SR. RODOLFO PATRICIO ABREGO DIAMANTTI.