La Excma. Corte Suprema acogió un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio de Impuestos Internos en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó un fallo de primera instancia, dictado por el Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, que absolvió a dos encausados por el delito contemplado en el N° 9 del artículo 97 del Código Tributario. El recurrente se basó en la cuarta causal del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia calificó como lícito un hecho que la ley pena como delito, absolviendo a los acusados.

En su fallo, el Tribunal señaló que se configura el delito contemplado en el N°9 del artículo 97 del Código Tributario cuando se ejerce el comercio o la industria, en forma clandestina, sobre mercancías que provienen de una actividad ilícita. Lo anterior, porque el propósito del tipo no es evitar la evasión tributaria, sino cautelar el orden público económico, que resulta conculcado por la clandestinidad de los negocios mercantiles, sean lícitos o no.

En efecto, las actividades clandestinas sancionadas en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de las actividades comerciales o industriales, lo que, a su vez, vulnera principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley, la libre competencia y la protección al consumidor. Esto sucede también cuando las mercancías objeto del comercio o la industria clandestina provienen de un actividad ilícita. Sólo interpretando la norma de esta manera se evita la consecuencia consistente en que quien realiza en forma clandestina una actividad comercial o industrial lícita es sancionado más severamente que quien realiza una ilícita.

El fallo consideró lo siguiente:

“V I S T O S :
Por sentencia de once de agosto de mil novecientos noventa y nueve, escrita de fojas 299 a 305 de estos autos N° 123.679-1992, tomo M, rol del Séptimo Juzgado del Crimen de Santiago, se absolvió a Richard Henri Hahn Soto y a Sergio Bernardo Miranda Leiva de las acusaciones y su adhesión libradas en su contra como autores del delito previsto en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario.
Apelado que fue dicho veredicto por el Servicio de Impuestos Internos y por el Fisco de Chile, por decisión de catorce de junio de dos mil cinco, que rola a fojas 445 y 446, la Corte de Apelaciones de Santiago, con mayores argumentaciones, confirmó ese fallo.
De fojas 447 a 456 vuelta el querellante, Servicio de Impuestos Internos, interpuso recurso de casación en el fondo por la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
A fojas 461, se trajeron los autos en relación para conocer de ese arbitrio.
C O N S I D E R A N D O :
PRIMERO: Que el recurrente sustenta su recurso de casación en el fondo en el literal cuarto del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, esto es, "En que la sentencia o el auto interlocutorio, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella", denunciando la contravención al artículo 97, N° 9°, del Código Tributario, que señala que "Las siguientes infracciones a las disposiciones tributarias serán sancionadas en la forma que a continuación se indica: 9° El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos".
El quebrantamiento del derecho se habría cometido al absolver a los enjuiciados del cargo que se les formuló, al estimarse que ese precepto se aplica sólo a quienes ejercen una actividad comercial lícita, toda vez que el oficio ilícito no se encuentra gravado con impuestos. Sostiene que al obrarse como se ha hecho, se exigió un requisito que no está contemplado en el tipo penal en comento, el que no ha distinguido entre actividades lícitas e ilícitas de comercio. Erróneamente, se ha supuesto por los sentenciadores que esa disposición pretende reprimir la evasión de impuestos producida por la clandestinidad de una función mercantil lícita; el bien jurídico protegido es el orden público económico, lo que implicaría que debe castigarse el ejercicio efectivamente clandestino tanto de actividades lícitas como ilícitas y, dicho bien jurídico, en la Ley de Pesca, es la protección de un producto hidrobiológico vedado.

SEGUNDO: Que los jueces del fondo han basado su absolución señalando "1º.- Que de la interpretación armónica de las normas comprendidas en el Titulo IV del Código Tributario, donde se especifican las distintas obligaciones de los contribuyentes y las consiguientes facultades fiscalizadoras del Servicio de Impuestos Internos, fluye que la infracción del Nº 9 del artículo 97 del Código Tributario está referida únicamente a las actividades comerciales o industriales permitidas por la ley pero que se ejercen clandestinamente con el exclusivo propósito de eludir los impuestos provenientes de tal actividad. De modo que la norma penal referida está destinada específicamente a aplicarse a quienes desarrollan actividades lucrativas y ocultan ante el Servicio de Impuestos Internos su quehacer comercial o industrial".
"Cabe agregar que en la referida norma se emplea la expresión clandestino, concepto que, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, importa una acción destinada a eludir la ley, pero no contraria a la misma, como acontece con la infracción tipificada en el artículo 139 de la Ley de Pesca".
"2º.- Que, en ese mismo orden de ideas, debe hacerse patente que si terceros, como es el caso de autos, desarrollan una actividad, que por si misma constituye un delito -almacenamiento y"2º.- Que, en ese mismo orden de ideas, debe hacerse patente que si terceros, como es el caso de autos, desarrollan una actividad, que por si misma constituye un delito -almacenamiento y procesamiento de un molusco que está en periodo de veda- conducta que es sancionada con una pena corporal y que se encuentra acreditada, como lo señala la propia sentenciadora en el tomo J de esta causa, criterio también compartido por este tribunal de alzada, no es posible exigirles a estos autores de infracción al artículo 139 de la ley General de Pesca y Acuicultura que concurran al ente fiscalizador para regularizar su situación tributaria. Estimarlo de otro modo obligaría a los malhechores a cumplir con varias obligaciones tributarias, entre estas, la propia iniciación de actividades, las declaraciones de impuestos, lo que a la luz de la norma tributaria, por decir lo menos es improcedente y absurdo, vulnerando inclusive el principio de la no auto incriminación".
"De otro modo, al sancionar a los autores de la infracción a esta última norma y además con la pena prevista en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, se aplicaría un doble castigo por dos normas diversas, contempladas en leyes diferentes, pero que se refieren a una misma conducta. El almacenamiento y procesamiento del molusco loco en tiempo de veda- que es lo que se acreditó- constituye una acción típica evidentemente clandestina, de carácter industrial y comercial, efectuada con ánimo de lucro, y que engloba, en consecuencia, un ejercicio clandestino del comercio o industria".

TERCERO: Que, del mérito de los fundamentos dados por los jueces del fondo para justificar la absolución, se desprende que efectivamente existe un error de derecho en la resolución objetada, al concluir que el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario sólo es pertinente al ejercicio efectivamente clandestino de actividades comerciales o industriales lícitas, sin que existan razones para reducir del ámbito de aplicación de la referida norma.

CUARTO: Que lo recién expresado, sin embargo, no puede deducirse sólo, como pretende el recurrente, de que la figura en estudio no contenga una exigencia expresa de licitud de la actividad clandestina. Es cierto que un hecho no puede considerarse típico si no es exactamente subsumible en el tipo correspondiente; pero la inversa, en cambio, no es necesariamente correcta, pues puede ocurrir que un comportamiento satisfaga todos los presupuestos contenidos en la descripción legal y, sin embargo, una interpretación teleológica apropiada conduzca a la conclusión de que, no obstante, no es típico. Como ejemplos de la situación aludida, basta citar aquí, entre otros, los de "adecuación social", en los cuales mucha de la mejor doctrina niega la tipicidad de la conducta aunque esta encaja precisamente en la descripción legal; pero también pueden mencionarse, como más familiares a la práctica nacional, la exigencia de un engaño para apreciar la concurrencia de la defraudación residual del artículo 473 del Código Penal, o del "título fiduciario" en el caso de la apropiación indebida del artículo 470, N° 1°, de ese texto legal o, de acuerdo con una parte de la doctrina y la jurisprudencia, del ánimo de lucro en la estafa del artículo 468.

QUINTO: Que el libelo cuestiona el criterio del fallo de primer grado, hecho suyo por el de segundo, con arreglo al cual sería improcedente que el Fisco pretendiera obtener tributos provenientes de una actividad ilícita. A este respecto, el recurso observa, con razón, que esa alegación fracasa ya porque el propósito del tipo consagrado en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario no es evitar la evasión de los ingresos tributarios, sino cautelar lo que se denomina "orden público económico", el cual resulta conculcado por la clandestinidad de los negocios mercantiles, sean estos lícitos o ilícitos.

SEXTO: Que es así como las actividades clandestinas condenadas por la regla en análisis lesionan la transparencia que debe imperar en el desarrollo de los oficios comerciales o industriales, lo que violenta principios económicos, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor, cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa. Y esto sucede con mayor razón cuando las cosas que son objeto del comercio o industria clandestinos provienen de una actividad ilícita.

SÉPTIMO: Que sólo si se acoge el punto de vista brevemente explicado en el considerando precedente, puede evitarse la consecuencia del criterio acogido por la sentencia criticada, y denunciada también por la recurrente: es decir, la de que, de acuerdo con él, viene a ser tratado en forma más severa quien realiza en forma clandestina una función comercial o industrial lícita, que el que ejecuta de esa manera una ilícita; pues, en efecto, la sola sanción asignada en este caso por la Ley de Pesca para el comportamiento antijurídico de los procesados, es más benévola que la descrita en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario.

OCTAVO: Que, con lo dicho en relación a la naturaleza del bien jurídico que se protege, puede dejarse de lado el tópico referente a si las actividades ilícitas generan o no impuestos. Puesto que de lo que aquí se trata no es de la evasión de los mismos, el asunto resulta irrelevante en esta sede.

NOVENO: Que, en atención a lo expuesto, es evidente que la sentencia recurrida, al absolver a los inculpados, haciendo suya la de primera instancia, ha incurrido en error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues, de no haberse cometido semejante equivocación, habría condenado a los agentes por el delito previsto y sancionado en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535, 546, N° 4°, y 547 del Código de Procedimiento Penal y 764, 765, 767, 772 y 785 de su homónimo de Instrucción Civil, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo formalizado en lo principal de su presentación de fojas 447 a 456 vuelta por la abogada señora Violeta Araya Klare, por el Servicio de Impuestos Internos, en contra de la sentencia de catorce de junio de dos mil cinco, que se lee a fojas 445 y 446, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta inmediatamente a continuación, sin nueva vista pero separadamente.”

La sentencia de reemplazo se transcribe a continuación:

“V I S T O S :

Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos 2°, 3°, 4° y 6° y de la referencia al artículo 456 bis del Código de Instrucción Criminal, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

1° Que los medios de prueba reseñados en el motivo primero del dictamen en revisión, apreciados legalmente, conforman un conjunto de elementos que reúnen las características de ser graves, múltiples, precisos, directos y concordantes y permiten tener legalmente por acreditado que a partir del mes de julio de mil novecientos noventa y dos se instaló una planta procesadora clandestina del molusco Conchalepas-Conchalepas, denominado comúnmente de "loco", mientras éste se encontraba en veda, arrendando el inmueble de calle Guacolda número doscientos treinta y nueve, comuna de La Florida, donde se efectuaron las implementaciones necesarias para procesarlo y, posteriormente, almacenarlo y venderlo a terceros.

2° Que los hechos descritos en el fundamento precedente configuran el delito tipificado en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario, desde que constituyen el ejercicio efectivamente clandestino del comercio y de la industria procesadora y envasadora de la especie hidrobiológica conchalepas-conchalepas, en veda, porque fueron realizados en forma oculta o secreta, ya que el faenamiento del molusco, su almacenamiento y transporte se realizaban en forma disimulada o escondida ante e l temor de ser sorprendidos.

3° Que, en cuanto a la culpabilidad de los imputados, cuyos dichos quedaron consignados en el basamento quinto del fallo que se reproduce, cabe estimarlos como confesiones judiciales, por cuanto reúnen los requisitos del artículo 481 del Código de Enjuiciamiento Criminal, lo que permite tener por establecida la participación en el injusto a que se refiere el ya mencionado artículo 97, N° 9°, del Código Tributario, en calidad de autores de los encausados Richard Henri Hahn Soto y a Sergio Bernardo Miranda Leiva.

4° Que a fojas 274 y 275, la defensa de Hahn Soto contestó las acusaciones judicial y particular y su adhesión, impetrando la absolución de su representado, toda vez que nunca actuó con dolo, solamente se puede dar por probado un ánimo de ambición o avaricia, por lo que no puede haberse perpetrado delito, además que lo hizo una sola vez. Subsidiariamente, pide que se le reconozca la atenuante del artículo 11, N° 6°, del Código Penal.

5° Que a fojas 276 y 277, la defensa de Miranda Leiva contestó las acusaciones de oficio y privada y su adhesión, requiriendo la absolución de su representado, puesto que nunca actuó con dolo, e intervino una sola vez, por lo que no puede existir delito. Subsidiariamente, invoca la minorante del artículo 11, N° 6°, del Código Penal.

6° Que ambas peticiones de absolución no pueden prosperar dado que el delito está suficientemente comprobado con los medios de prueba colacionados en la motivación primera del fallo recurrido, que se reprodujo, los cuales, apreciados legalmente, de manera natural y coherente permiten tener demostrado el hecho que se ha descrito en la reflexión primera de esta sentencia, el cual, no puede tener sino que la calificación jurídica que se le ha asignado en el razonamiento segundo.
En efecto, el tipo penal del artículo 97, N° 9°, del Código Tributario castiga "El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria con multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos", y en autos se acreditó que los hechores se organi zaron para crear una industria oculta de procesamiento y faenamiento del molusco loco, el cual guardaban y luego vendían a terceras personas, también de manera encubierta, tomando y adoptando todos los resguardos necesarios para no ser descubiertos, lo que ocurrió por casualidad, tal como se desprende del parte policial. Además, el dolo aparece claro desde que los incriminados, en sus declaraciones judiciales, reconocen que tenían conocimiento que dicho espécimen hidrobiológico se encontraba en veda.

Asimismo, carecen de relevancia las alegaciones efectuadas, respecto que se realizó una sola vez el hecho, ya que la norma transcrita no reprime ni hace referencia alguna a tal circunstancia.
Por todos estos motivos se desestiman las solicitudes de absolución.

7° Que en cuanto a las peticiones subsidiarias, la mitigante del artículo 11, Nº 6°, del Código Penal, o sea, la irreprochable conducta pretérita de Hahn Soto, se establece con el mérito de su extracto de filiación y antecedentes exento de reproches, de fojas 254.

Lo mismo acontece respecto de Miranda Leiva, pues si bien el prontuario de fojas 243 registra anotaciones por el delito de giro doloso de cheques, las que aparecen acumuladas sin que conste a la fecha de los hechos sentencia condenatoria.
8° Que no existen otras circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal que analizar.

9° Que la pena asignada al delito consiste en una multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y, además, con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.

Al tener ambos imputados una atenuante y ninguna agravante, la sanción corporal se regulará en su mitad más baja, determinándose el quantum en lo resolutivo del fallo.

10° Que, por consiguiente, esta Corte comparte el criterio sostenido por el señor Fiscal Judicial en su dictamen de fojas 337 a 339, quien fue del parecer de revocar el fallo apelado y condenar a los acusados por el delito de que se trata.

11° Que, oportunamente, y al pronunciarse la última sentencia en estos tomos de tramitación separada y, si fuere procedente, se deberá practicar la correspondiente unificación de las penas, de conformidad con lo prevenido en el inciso segundo del artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 1°, 11, Nº 6°, 14, 15, 24, 26, 30, 47, 49, 50, 60, 67, inciso segundo, y 69 del Código Penal; 108, 109, 110, 111, 485, 503, 504, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal; 97, N° 9°, del Código Tributario; y 4° de la Ley N° 18.216, SE REVOCA la sentencia recurrida de once de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que corre de fojas 299 a 305, en cuanto por ella se absolvió a Sergio Bernardo Miranda Leiva y Richard Henri Hahn Soto y, en su lugar, se declara que se les condena a sufrir cada uno la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más la accesoria de suspensión de cargo y oficio público durante el tiempo de la condena, a satisfacer una multa de una unidad tributaria anual, y al pago proporcional de las costas de la causa, por su responsabilidad de coautores del delito de ejercicio clandestino del comercio o la industria, previsto y sancionado en el artículo 97, N° 9°, del Código Tributario.
Se dispone el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.
Si los sentenciados no pagaren la multa impuesta y carecieren de bienes para satisfacerla, sufrirán por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión a razón de un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que pueda exceder de seis meses.

Reuniéndose en la especie por ambos convictos los requisitos contenidos en el artículo 4° de la Ley N° 18.216, se les concede el beneficio de la remisión condicional de la pena corporal, quedando sometidos a observación por igual tiempo al de duración de aquéllas que les han sido aplicadas.
Para el caso que les fuere revocada la franquicia y debieren cumplir efectivamente la sanción privativa de libertad impuesta, se deja constancia que en este tomo M, no existen abonos que considerárseles.”

CORTE SUPREMA - 15.03.2007 – RECURSO DE CASACION EN EL FONDO – S.I.I. C/ RICHARD HENRI HAHN SOTO Y OTRO - ROL 3686-05 – MINISTROS SRES. NIBALDO SEGURA – JAIME RODRIGUEZ – RUBEN BALLESTEROS - HUGO DOLMESTCH - ABOGADO INTEGRANTE SR. CARLOS KÜNSEMÜLLER.