La I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt revocó el fallo de primera instancia y condenó a la acusada como autora del delito previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, en concurso ideal con el delito tributario de ejercicio clandestino del comercio, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.
Al respecto, el fallo del tribunal de segundo grado consideró que, tal como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en este caso, no existe un concurso aparente de leyes penales por cuanto ambas figuras (80 letra b) de la Ley N° 17.336 y el artículo 97 N° 9 del Código Tributario) sancionan conductas y protegen bienes jurídicos diferentes. En efecto, el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 sanciona la reproducción y la venta clandestina o no, de obras de arte sin la correspondiente autorización de su autor, protegiendo la propiedad intelectual de éste. En tanto, el artículo 97 N° 9 del Código Tributario castiga el comercio y la industria clandestina, esto es, su ejercicio sin autorización de las autoridades respectivas, protegiendo el patrimonio fiscal y el orden público económico.
El texto de la sentencia se reproduce a continuación:

“Primero: Que consta de los antecedentes remitidos por el Juzgado de Garantía de Puerto Montt, que el abogado por el Servicio de Impuestos Internos don Germán Ruíz de la Maza y el Fiscal adjunto de la Fiscalía local de Puerto Montt don Nain Salvador Lamas Caamaño dedujeron sendos recursos de apelación en contra de la sentencia dictada en procedimiento abreviado por el Juzgado de Garantía de esta ciudad, verificado en audiencia del día 12 de junio de 2008, en la cual se condenó a la acusada CRISTINA DEL CARMEN LLANCALAHUEN BASTIAS por el delito previsto y sancionado en el artículo 80 b) de la Ley N°17.336 sobre propiedad intelectual y se la absolvió de la imputación como autora del delito de Comercio Clandestino previsto en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, solicitando ambos recurrentes, se revoque la sentencia en aquella parte en que absolvió a la acusada y de conformidad al artículo 75 del Código Penal, se le condene como autora del ilícito previsto y sancionado en el artículo 80 b) de la Ley 17.366 sobre Propiedad Intelectual en concurso ideal con el Delito Tributario de Ejercicio Clandestino de Comercio, previsto y sancionado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, ambos en carácter de consumado, solicitando se imponga una pena única de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa de una unidad tributaria anual, comiso de las especies incautadas, accesorias legales y al pago de las costas de la causa.

Segundo: Que la apelación del Servicio de Impuestos Internos se fundamenta en que no existe en el caso de autos un concurso aparente de leyes penales, como lo razona el sentenciador en el considerando séptimo de su decisión, ya que con nitidez se aprecia la afectación de bienes jurídicos distintos, sin que en caso alguno se vulnere el principio non bis in idem. Que el delito contra la propiedad intelectual lesiona los derechos de los titulares de ella mientras que en el delito de ejercicio clandestino del comercio y la industria, el bien jurídico cautelado es, en principio, el patrimonio fiscal, pero al no exigir el artículo 97 N°9 del Código Tributario la existencia de un perjuicio, denota que lo protegido es un definitiva el orden público económico, por las repercusiones que los giros comerciales al margen de todo control fiscalización y carga impositiva provocan en el país. Refiere además, que el artículo 97 N°9 del Código Tributario no distingue entre ejercicio de comercio o industria lícita o ilícita; que el orden público económico resulta quebrantado por la clandestinidad de las actividades comerciales, sean ellas lícitas o ilícitas y que lo que determina el pago de un impuesto, es el cumplimiento de los requisitos o elementos del hecho gravado, los cuales se señalan en el respectivo Cuerpo Legal.

Tercero: Que, por su parte el Ministerio Público ha fundado su apelación en la circunstancia que se ha considerado por el juez a quo la existencia en la especie de un concurso aparente de leyes y en base a ello ha optado por sancionar los hechos como constitutivos solamente del delito previsto y sancionado en el artículo 80 b) de la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual, estimando que no puede sancionarse el delito de Comercio Clandestino, “en primer término, porque el comercio o industria debe ejercerse respecto de objetos lícitos, toda vez que el comercio está constituido principalmente por transacciones de compra y venta y la industria es la actividad de elaboración o manufactura de bienes para su distribución Y en segundo término, porque tratándose de los discos grabados ilegalmente no pueden sino venderse en forma clandestina. No corresponde, por ello, en este caso, teniendo especialmente en cuenta como se desarrollaron los hechos, aplicar, además, la sanción prevista en el artículo 97 N°9 del Código Tributario para el ejercicio clandestino del comercio, ya que de hacerlo, se estaría imponiendo doble castigo por una misma conducta, vulnerándose el principio non bis in idem”.
Sostiene el Ministerio Público que la conclusión arribada resulta contradictoria en relación a la fundamentación que se señala en el mismo considerando, pues por una parte se asegura estar ante un concurso aparente de leyes, pero por otra se afirma que el hecho no es idóneo para ser constitutivo de delito, cuestión que hecha por tierra la existencia de un concurso aparente de leyes penales. Que la institución del concurso aparente de leyes penales es una situación en la cual son a primera vista aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas, para lo cual son aplicables diversos criterios reconocidos por la doctrina. Que en el caso de autos, si bien existe una unidad fáctica, con ella se satisface la exigencia de dos tipos penales diversos, los cuales son plenamente identificables con bienes jurídicos protegidos perfectamente diferenciados.
Así la norma del artículo 80 b) de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual protege el derecho de propiedad intelectual del autor sobre su obra, mientras que la norma del artículo 97 N°9 del Código Tributario protege el orden público económico. Que con lo anterior no se vulnera el principio non bis in idem, pues es precisamente el legislador quien ha resuelto el punto a través del artículo 75 del Código Penal, estableciendo la regla de determinación de pena a aplicar.

Cuarto: Que conforme a la doctrina, para que estemos ante un concurso aparente de leyes penales que pueda resolverse por el principio de especialidad, se requiere que el bien jurídico protegido por ambas normas sea el mismo y que la ley especial, además de consignar las mismas exigencias que la general, agregue a éstas una o más que la particularicen, como sucede por ejemplo, entre la falsificación de instrumento privado y la estafa. En este caso la norma general sanciona a título de estafa a quien mediante engaño causa perjuicio a un tercero y la especial, sanciona a título de falsificación de instrumento privado al que causa el perjuicio mediante un engaño especial consistente en la falsificación de un instrumento, siendo en ambos casos el bien jurídico protegido la propiedad.

Quinto: Que, como lo señalan los recurrente y lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia de la excelentísima Corte Suprema en la materia, en el caso de autos, no existe un concurso aparente de leyes penales, por cuanto ambas figuras – artículo 80b) de la Ley 17.336 sobre propiedad intelectual y el artículo 97 N°9 del Código Tributario – sancionan conductas y protegen bienes jurídicos diferentes; en efecto, el artículo 80b) de la Ley 17.366 sanciona reproducción y venta clandestina o no de obras de arte sin la correspondiente autorización de su autor, protegiendo la propiedad intelectual de éste y el artículo 97 N°9 del Código Tributario, por su parte, castiga el comercio y la industria clandestina, esto es, su ejercicio sin autorización de las autoridades respectivas, protegiendo el patrimonio fiscal y el orden público económico.

Sexto: Que conforme con lo razonado, en el caso sub-lite nos encontramos ante dos delitos diferentes, que deben ser sancionados conforme a las normas contempladas por la ley para los concursos de delitos, esto es, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal, esto es, sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Séptimo: Que la pena mayor asignada al delio más grave lo es la del delito de Comercio Clandestino previsto y sancionado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario con la pena de multa de treinta por ciento de una unidad tributaria anual a cinco unidades tributarias anuales y con presidio o relegación menores en su grado medio y además con el comiso de los productos e instalaciones de fabricación y envases respectivos.
Que concurriendo en la especie tres circunstancias modificatorias de responsabilidad penal sin que le perjudiquen agravantes, el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 inciso 3° del Código Penal, se encuentra facultado para imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias, el tribunal opta por rebajarla en un grado al mínimo de los señalados por la ley, teniendo para ello en consideración que las atenuantes acogidas por el a quo, en especial las de los números 7 y 9 del artículo 11 del Código Penal, no revisten la entidad necesaria para que pueda operar una rebaja de dos o tres grados.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 7, 14 N°1, 15 N°1, 30, 68 y 75 del Código Penal y artículos 45, 47, 297, 406 del Código Procesal Penal; artículo 97 N°9 del Código Tributario y artículo 4° y 5° de la Ley 18.216, se declara:
Que se revoca, la sentencia apelada, de fecha 12 de junio de 2008, dictada en Procedimiento Abreviado RUC 0700918133-9 RIT 0-5796-2007 del Juzgado de Garantía de Puerto Montt, en aquella parte que absuelve a CRISTINA DEL CARMEN LLANCALAHUEN BASTIAS del delito de Comercio Clandestino previsto y sancionado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario en grado de consumado y en su lugar se declara que en definitiva queda condenada en calidad de autora de tal ilícito. Que consecuente con lo anterior CRISTINA DEL CARMEN LLANCALAHUEN BASTIAS queda condenada como autora del ilícito previsto y sancionado en el artículo 80b) de la Ley 17.366 sobre Propiedad Intelectual en concurso ideal con el delito tributario de ejercicio clandestino de comercio, previsto y sancionado en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, ambos en carácter de consumado, a la pena única de sesenta y un días de presidio menor en su grado medio, multa de una unidad tributaria anual, al comiso de las especies incautadas, a la accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa.
Que reuniéndose en la especie los requisitos del artículo 4° de la Ley 18.216 se le concede a la sentenciada el beneficio de la remisión condicional de la pena por el término de un año, debiendo permanecer sujeta a la vigilancia de la sección correspondiente de Gendarmería de Chile por el período indicado.
Que para el evento que el beneficio le fuere revocado deberá cumplir en forma efectiva la pena impuesta, sirviéndole de abono el tiempo reconocido por el a quo.
Se confirma en lo demás la sentencia apelada.”

CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT – 02.07.2008 - SII C/ CRISTINA LLANCALAHUEN BASTIAS - ROL 113-2008 - MINISTRO SR. JORGE EBENSPERGER BRITO – MINISTRO SUPLENTE SRA. PATRICIA MIRANDA ALVARADO – ABOGADO INTEGRANTE SR. PEDRO CAMPOS LATORRE.