Código Tributario

Código Tributario – Actual Texto - Artículos 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168, 176 y 180.

COMERCIO CLANDESTINO – CONTRABANDO DE CIGARRILLOS – APLICACIÓN DE AGRAVANTE – CONCIERTO CON OTROS - QUERELLA – PROCEDIMIENTO ABREVIADO – JUZGADO DE GARANTIA DE CALAMA – SENTENCIA CONDENATORIA.

El Juzgado de Garantía de Calama condenó a dos acusados como autores de los delitos consumados de contrabando previsto y sancionado en el artículo 180 con relación a los artículos 176 y 168 de la Ordenanza de Aduanas, y de infracción al artículo 97 N° 9 del Código Penal, consistentes en el ejercicio del comercio en forma irregular o clandestino, al efectuarse contrabando de cigarrillos, los que fueron ingresados al país por pasos no habilitados, provenientes de Bolivia, sin cumplir ninguna de las normas de aduanas respectivas y sin pagar el impuesto o arancel correspondiente.

Al imponer las penas a los acusados, la sentenciadora no tuvo en consideración la agravante del artículo 111 del Código Tributario, en cuanto de los antecedentes de la causa se desprende que la reunión de los mismos en la comisión de estos ilícitos fue fortuita, que no existía entre ellos un conocimiento previo que los pudiera conducir a planear en conjunto la actividad delictiva, tratándose más bien de operaciones aisladas que configuran la tenencia, compra y venta de mercancías que tienen su origen en un contrabando. Agregó el fallo que la sola circunstancia de que un grupo de personas concurra simultáneamente en el mismo lugar por diferentes razones no es suficiente para agravar la responsabilidad, por cuanto en ese caso no podría existir comercio clandestino sin concierto previo.

La sentencia se reproduce a continuación:

PODER JUDICIAL

JUZGADO DE GARANTIA

CALAMA

Calama veintiséis de marzo de dos mil tres:

Vistos, que ante este Juzgado de Garantía, el Fiscal adjunto del Ministerio Público adjunto Sr. Eduardo Peña Martínez, después de cerrar investigación debidamente formalizada dedujo acusación criminal en contra de FERNANDO ESQUIVEL ROJAS, CI 4.967.348-5, empleado, domiciliado en Avda. España 3451 Calama, y de RICARDO MÁXIMO GARROTE CUEVAS CI 5.803.617-k, comerciante, domiciliado en Abaroa 1412 Sector Centro de Calama por la responsabilidad que les corresponde como autores de los delitos consumados de contrabando previsto y sancionado en el artículo 180 con relación a los artículos 176 y 168 de la Ordenanza de Aduanas, y de infracción al artículo 97 N° 9 del Código Penal que sanciona el ejercicio clandestino de un comercio, fundado en que atendido que la Policía de Carabineros manejaba información relativa al ingreso de cigarrillos de contrabando procedentes desde la República de Bolivia, los que serían ingresados a través de pasos fronterizos no habilitados, los que posiblemente serían ocultados para su posterior distribución en el domicilio ubicado en calle España Nº 3451, bajo el cuidado de un tal “FERNANDO”, el día 24 de abril de 2002 aproximadamente a las 7:30 de la madrugada, en la intersección de las calles Brasilia con Sotomayor, funcionarios del OS-7 de dicha institución procedieron a controlar identidad a un sujeto que salió de dicho domicilio conduciendo un vehículo particular marca Datsun Laurel, color rojo, PPU FA-5125, evidentemente cargado en sus asientos posteriores, quien resultó ser el imputado don FERNANDO ESQUIVEL ROJAS, pudiendo determinarse que en el interior del móvil portaba 5 cajas de cigarrillos de procedencia extranjera. En conocimiento de sus derechos el imputado manifestó que dicha mercancía era de propiedad de una mujer de nacionalidad boliviana que se los había encargado, cuyo nombre sería Carmen Ticona. Asimismo manifestó que en su domicilio de calle España 3451, ciudad de Calama mantenía otro cargamento de cigarrillos importados que, de acuerdo a su versión, serían de propiedad de la misma persona indicada. Dicha información fue verificada por los funcionarios policiales dado que el Sr. Esquivel autorizó la entrada y registro voluntario de su domicilio, lugar en que se encontró 29 cajas contenedoras de cartones de cigarrillos importados. En consecuencia el total de cartones de cigarrillos encontrados en poder del imputado Esquivel corresponde a un total de 1747 cartones contenedores de 10 cajetillas de cigarrillos.

Atendido lo informado por el imputado Esquivel, y las indagaciones realizadas por el OS-7 de Carabineros, se pudo determinar que existía otra cantidad de cartones de cigarrillos en el domicilio ubicado en calle Abaroa 1412, los que habían sido comprados el día anterior por el Sr. Ricardo Máximo Garrote Cuevas desde el domicilio de Esquivel En efecto, al efectuar carabineros un registro voluntario del domicilio de Garrote se encontró un total de 66 cartones de cigarrillos procedencia extranjera.

Señala el Ministerio Público, que a su juicio los imputados han incurrido en el delito previsto en el artículo 180, inciso primero y segundo, de la Ordenanza General de Aduanas, en relación con los artículos 176 y 168 del mismo texto legal, sancionado el primero con las mismas penas que las establecidas para el contrabando a quienes “...adquieran, reciban o escondan mercancías, sabiendo o debiendo presumir que han sido o son objeto de los delitos a que se refiere este título.”

Por su parte el inciso segundo indica que “Se presumirá dicho conocimiento de parte de la persona mencionadas por el sólo hecho de encontrarse en su poder las mercancías objeto del fraude o contrabando”

En efecto, don FERNANDO ESQUIVEL ROJAS es sorprendido trasportando en su vehículo particular cinco cajas de cigarrillos importados, pudiéndose determinar que en su domicilio de España 3451, escondía una cantidad aún mayor de la misma mercancía, mermada por el sólo hecho de que el día anterior había hecho entrega de parte de ella al Sr. Ricardo Garrote. En consecuencia el Sr. Esquivel opera como receptor del total de la mercancía incautada a través del procedimiento descrito, no pudiendo menos que saber, por las circunstancias del caso, el ingreso clandestino de las mercancías (cigarrillos) al país.

Por su parte, Don Máximo Garrote Cuevas concurre al domicilio de Avda. España a retirar un importante cargamento de cigarrillos importados los que traslada a su domicilio en la camioneta marca Nissan PPU KX-9090, procediendo a ocultarlos en su domicilio ubicado en Abaroa 1412 de esta ciudad, y, al igual que en el caso anterior, no podía menos que saber que el ingreso al país de las mercancías era clandestino.

Para determinar la sanción aplicable a la infracción del artículo 180 de la ordenanza de Aduanas, hay que remitirse al artículo 176 del mismo cuerpo normativo, el que distingue la pena a imponer de acuerdo al valor de la mercancía.

Para tal efecto el valor de la mercancía que corresponde aplicar respecto del acusado FERNANDO ESQUIVEL, es el que se calcula por parte del Servicio Nacional de Aduanas respecto del total de la mercancía incautada en el procedimiento, toda vez que realizó el tipo penal por el total de la mercadería; pues, por una parte, recibió y escondió el total de la mercadería incautada en definitiva, incluida la que previamente a la detención entregó al Sr. Máximo Garrote. Por otra el imputado GARROTE CUEVAS sólo es responsable por la cantidad de mercancía que adquirió, recibió y escondió en su domicilio, y que en definitiva fue incautada por carabineros en Abaroa 1412.

En consecuencia, don FERNANDO ESQUIVEL ROJAS es responsable por el total de la mercancía incautada, que resulta ser un total de 2.347 cartones de cigarrillos importados, avaluados de acuerdo a los aforos del Servicio de Aduanas en $ 15.066.191.- Por su parte don Máximo Garrote Cuevas es responsable sólo por la mercancía encontrada en su domicilio, a saber, el total de 600 cartones de cigarrillos importados, avaluados de acuerdo al aforo de Aduanas en $ 3.851.604.-

Agrega que además, ambos imputados tipifican con sus actos, además de la conducta descrita por el artículo 180 de la Ordenanza de Aduanas, ya comentado, la conducta sancionada por el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, que explícitamente castiga “El ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria ...” .

Este último delito exige varios requisitos a saber:

1.- QUE SE EJERZA COMERCIO, entendido en este caso como la realización de uno o más actos de comercio en su sentido técnico, esto es de acuerdo al Código de Comercio, que, como bien sabemos, no define al acto de comercio sino que enumera una casuística variedad de los mismos. En este caso se configura el acto de comercio descrito en el artículo 3º del Código del ramo en su numeral 1º, esto es, “la compra y permuta de cosas muebles (cigarrillos), hechas con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.” En efecto, los imputados han incurrido en la hipótesis descrita al ejecutar actos de comercio (comprar y vender) en el domicilio de España 3451, respecto de las especies decomisadas, con el objeto de posteriormente venderlas al público, pues, atendido su volumen, es siquiera impensable entender que eran para su consumo personal.

2.- QUE DICHO COMERCIO SEA EFECTIVAMENTE CLANDESTINO. Es decir, que se trate de una actividad furtiva, absolutamente al margen del sistema impositivo. Lo anterior se demuestra desde el momento que éste se ejerció en una casa habitación, en las condiciones que relatan en sus declaraciones, no destinada como establecimiento abierto al público, y por personas que no se registran como contribuyentes (con iniciación de actividades a lo menos en el giro correspondiente, timbraje de documentos, declaración o pago de impuestos, etc.).

3.- QUE EL OBJETO DEL COMERCIO SEAN MERCADERÍAS CUYA PRODUCCIÓN O COMERCIO ESTÉ GRAVADA CON ALGÚN TRIBUTO. En este caso se trata de los impuestos establecidos por la D.L. Nº 828, que establece normas para el cultivo, elaboración, comercialización e impuestos que afectan al tabaco, y de aquellos previstos por el D.L. Nº 825, sobre impuesto a las ventas y servicios (Ley de IVA).

Señala asimismo que esta pluralidad de delitos debe ser entendida como la situación jurídica que la doctrina llama concurso ideal impropio de delitos, toda vez que el delito de contrabando en el medio necesario para cometer el ilícito tributario referido, de manera tal que de suprimir mentalmente el primero no podría concretarse el segundo, correspondiendo en consecuencia imponer la pena mayor asignada al delito más grave, esto es, la que corresponde al comercio clandestino. Finalmente señala que los imputados han participado en este delito en calidad de autores conforme lo dispone la norma del artículo 15 N°1 y que se concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal.

Por estas consideraciones, requiere se imponga a los acusados Fernando Esquivel Rojas y Ricardo Máximo Garrote Cuevas, la pena de 541 días presidio menor en su grado medio y multa del treinta por ciento de unidad tributaria anual calculada al valor de la fecha del delito, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, más las pena accesoria del artículo 30 del Código Penal, esto es, la suspensión para cargo u oficio público durante el lapso de las condenas, y se les condene, asimismo, al pago de las costas según lo prescrito en el artículo 45 y siguientes del Código Procesal Penal.

Además solicita el comiso del vehículo marca Datsun modelo Laurel PPU FA- 5125 de propiedad del imputado Fernando Esquivel Rojas, conforme al artículo 31 del Código Penal y la Ordenanza de Aduanas.

Por otra parte el Servicio de Impuestos internos interpuso querella criminal y acuso particularmente a los imputados por el delito de infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario, fundado en los mismos hechos expresados en la acusación del Ministerio Público, y señalando que además de la infracción aduanera, los querellados tenían plena conciencia de que se estaban dedicando al comercio clandestino de mercaderías gravadas no sólo con impuestos aduaneros, sino que también gravadas con impuestos de carácter interno, específicamente el IVA contemplado en el D.L. N° 825 de 1974 y los impuestos establecidos en el D.L.N° 828 de 1974, sobre normas para el cultivo, elaboración, comercialización e impuestos que afectan al tabaco sin cumplir con su obligación tributaria relativa a la declaración y pago de los referidos tributos de carácter interno. Lo anterior se desprende de lo declarado por los propios querellados quienes señalaron que las mercaderías habían sido ingresadas ilegalmente al país por doña Carmen Ticona y escondidas en el domicilio de Fernando Esquivel con la clara intención de ser vendidas a comerciantes establecidos de la ciudad de Calama, lo que se encuentra acreditado con la declaración del propio denunciado quien señala que el día anterior vendió al comerciante Ricardo Garrote catorce cartones de cigarrillos. Del mismo modo se verificó que el Sr. Garrote registra en el Rol Único Tributario, iniciación de actividades y el Sr. Esquivel no registra..En cuanto Al derecho señala el acusador particular, que el acusado Garrote comete el delito previsto y sancionado por el artículo 97 N° 9 del Código Tributario que establece que se sancionará “el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o de la industria....” en calidad de autores pues de acuerdo a los antecedentes recabados este compro 66 cartones de cigarrillos en el inmueble ubicado en calle España N°3451 de Calama , con el objeto de comercializarlos al por menor en su domicilio, a fin de eludir la exigencia legal relativa a la declaración y pago del impuesto al tabaco y del Impuesto al Valor agregado. Por otra parte el acusado Esquivel, comete el delito del artículo 97 N°9 en calidad de autor, pues de acuerdo a los antecedentes vendió clandestinamente 66 cartones de cigarros a Ricardo Garrote y tenía en su poder en el inmueble de calle España N° 1412 29 cajas de cigarrillos, además fue sorprendido saliendo del inmueble y portando en su automóvil cinco cajas de cigarrillos los que evidentemente eran transportados al domicilio de otro comprador, las diligencias desarrolladas permitieron encontrar en poder del mismo un total de 1747 cartones de cigarrillos sin cumplir con la exigencia legal relativa a la declaración y pago del impuesto al tabaco y del I.V A, respectivamente, es decir actuaba, concertado con doña Carmen Ticona Bernales como verdaderos comerciantes mayoristas de cigarrillos ilegalmente ingresados al país con una red montada de almacenaje, traslado y distribución de los mismos. Además cabe consignar que respecto de este acusado se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 16 del Reglamento del sistema del Rol Único Tributario contenido en el DFL N° 3 que prescribe “ que las personas que realicen los hechos gravados en el DL 825 sin estar identificadas en el Rol Único Tributario serán consideradas comerciantes o industriales clandestinos para los efectos de aplicarles la sanción contemplada en el número 9 del artículo 97 del Código Tributario.

Con relación al delito de contrabando por el que se inicia la causa estima esa parte que no se produce en la especie un concurso aparente de leyes penales sino a un concurso ideal impropio de delitos pues de suprimir mentalmente el primer delito de contrabando, el segundo, de comercio clandestino, no habría podido producirse no concretarse, que debe ser sancionado en conformidad a lo dispuesto en el artículo 75 inciso 2° del Código Penal, esto es imponerse la pena mayor asignada al delito más grave, en este caso el delito del Código Tributario.

Solicita en mérito de lo anterior y considerando que al encausado Esquivel le perjudica la circunstancia agravante del artículo 111 del Código Tributario por concertarse para cometer el delito con Carmen Ticona, las siguientes penas:

Para Fernando Esquivel Rojas , la pena de tres años de presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias anuales, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 67 del Código Penal.

Para Ricardo Garrote Cuevas, la pena de 800 días de presidio menor en su grado medio y una multa de dos unidades tributarias anuales de conformidad con lo preceptuado en el artículo 67 del Código Penal.

TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que los acusados en conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación, los han aceptado expresamente y han prestado su consentimiento para la aplicación de este procedimiento abreviado, en audiencia pública celebrada el día veintiuno de marzo del año en curso.

SEGUNDO: Que durante la investigación conducida por el Ministerio Público y sobre la base del reconocimiento efectuado por los acusados se han logrado establecer los siguientes hechos:

i.- Que el día veinticuatro de abril de dos mil dos, aproximadamente a las siete treinta horas se sorprende a un individuo de sexo masculino a bordo del vehículo placa patente FA-5125, que mantenía en su interior la cantidad de cinco cajas de cigarrillos de procedencia extranjera.

ii.- Que tal sujeto fue identificado como Fernando Esquivel Rojas.

iii.- Que Fernando Esquivel Rojas mantenía en su domicilio de Calle España N° 3451, la cantidad de 29 cajas de cigarrillos de la misma procedencia incautándosele en total la cantidad 1747 cartones contenderos de 10 cajetillas cada uno.

iv.-Que el Sr. Esquivel vendió a otro sujeto el día anterior sesenta y seis cartones de cigarrillos.

v.- Que el segundo sujeto fue identificado como Ricardo Garrote Cuevas, en cuyo poder fueron encontrados sesenta y seis cartones de cigarrillos importados.

vi.- Que los cigarrillos encontrados ingresaron al país, eludiendo los controles y aranceles aduaneros, así como el pago de los tributos correspondientes y con la finalidad de ser comercializados en el mismo.

TERCERO: Que para acreditar los hechos que se han dado por establecidos en el razonamiento anterior existen, además del reconocimiento expreso de los mismos efectuado por los acusados, los siguientes elementos de convicción, que se han hecho valer por el Ministerio Público y que han sido reunidos en la investigación:

i.- Declaraciones de Marcelo Donosor Guerra Cruz cédula de identidad N° 11.323.769-4, con domicilio en Chorrillos esquina 1 Poniente, Calama, Cabo Segundo de Carabineros Sección OS-7, y de Luis Esteban Ibáñez Fuentes, cédula de identidad N° 10.510.086-8 con domicilio en Chorrillos esquina 1 Poniente, Calama, Cabo Primero de Carabineros Sección OS-7, prestadas en dependencias del Ministerio Público quienes señalan que los hechos ocurrieron a fines de abril del año dos mil, toda vez que manejaban información relativa a un contrabando de cigarrillo que debían llegar desde Bolivia y serían guardados en la casa de un tal “Fernando” , por lo que se ejercía vigilancia en el domicilio de calle España N° 3451, donde pudieron observar que el día 23 de abril llegó hasta el domicilio una camioneta celeste que entro retrocediendo y posteriormente salió cargada con destino a calle Abaroa N° 1412, el día de la detención salió del domicilio de calle España un vehículo marca Datsun color rojo, al que controlaron en calle Brasilia al llegar a Sotomayor, era conducido por un sujeto que resulto ser Fernando Esquivel, al revisar el vehículo en forma visual se percataron que en los asientos posteriores habían cinco cajas de cigarrillos americanos , correspondientes a 250 cartones de cigarros, cada uno con diez cajetillas. El sujeto manifestó que los cigarros eran de unos bolivianos que le pagaban tres mil pesos por la carrera de nombre Sixto Esquivel y Mario Muraña y eran comercializados en Chile por la esposa de Muraña de nombre Carmen y agrego que tenía más en su casa entregando voluntariamente 29 cajas de cigarros cerradas y 24 cartones de cigarrillos sueltos, indicando además que una parte de la mercadería estaba en calle Abaroa, ya que había sido retirada por Ricardo Garrote. Al dirigirse al domicilio de este último, reconoció tener la mercadería y la entrego voluntariamente. Posteriormente y con la colaboración de Esquivel se logro detener a Carmen Ticona

ii.- Declaración de Fernando Esquivel Rojas, prestada en dependencias del Ministerio Público, quién señala que fue detenido portando en su vehículo seis pacas de cigarrillos, que contenían aproximadamente 3.000 cajetillas, indicando que el motivo por el cual tenía esa mercadería, era porque tenía que encontrarse con la Sra. Carmen en algún lugar de calle Sotomayor pasado Brasilia, en atención a que el lunes veintidós de abril llegó a su domicilio la Sra. que también se encuentra detenida de nombre Carmen y le solicito que le guardara pacas de cigarros en su domicilio, no señalando cuanto pero diciéndole que unas personas irían a dejar los cigarrillos a nombre de ella, el martes como a las siete de la mañana llegaron a su casa dos hombres en una camioneta blanca, quienes se identificaron como conocidos de la Sra. Carmen y descargaron aproximadamente unas cuarenta pacas y después se retiraron, en la tarde del martes volvió la Sra. Carmen preguntando si había llegado la carga, esperando un momento hasta que llega otro vehículo, una camioneta gris, la que fue cargada con doce pacas de cigarros que se llevo Ricardo Garrote. Ese día después de que se fue la camioneta transporto, en su vehículo dos pacas que fue a dejar con la Sra. Carmen a calle Pucon aun sujeto conocido como “limonero” y también llevaron una paca a calle Coquimbo. Agrega que no es la primera vez que guarda cigarros en su domicilio, le pagan tres mil pesos por entrega con independencia de la cantidad y dos mil pesos por cada paca que guarda. Lo ha hecho sólo dos veces y por necesidades económicas.

iii.- Declaración de Ricardo Garrote Cuevas prestada en dependencias del Ministerio Público, quién en lo pertinente señala que el 24 de abril como a las siete y media de la mañana personal del OS7 de carabineros llegó hasta su domicilio preguntando por el dueño de casa y señalando que venían a incautar unos cigarrillos ante lo cual el voluntariamente les permitió el acceso y les indicó donde estaban, era aproximadamente 600 cartones que le habían sido entregados el día anterior por la Sra. Carmen, en un domicilio de calle España, para su venta porque es comerciante ambulante, a esta Sra. la conoció en el mercado el día anterior toda vez que le informaron que ella tenía cigarros para la venta, así que se acercó a ella y le preguntó si tenía cigarros para la venta y le dijo que sí y que le podía pasar unos pocos por la suma de 130.000 pesos por cincuenta cartones, después le dijo que tenía 600 cartones para la venta llegando al acuerdo de que ella le entregaría los cartones y él trataría de venderlos en Sotomayor y que con lo que efectivamente vendiera le pagaría la mercadería, en caso de no poder venderlos le devolvería los cartones que le quedaban. Posteriormente retiró los cigarros en calle España y lo traslado a su domicilio.

iv.- Declaración de Carmen Ticona Bernales prestada en dependencias del Ministerio Público quién señala que fue detenida por estar relacionada con la existencia de 42 cajas de cigarros cada una de las cuales contienen cincuenta cartones. Agrega que la mercancía fue adquirida por ella en La Paz hace aproximadamente un mes pagando la suma de mil quinientos dólares, luego de adquirir las cajas le encargo a una persona de nombre Sixto Esquivel que la transportara, y por ese flete debía pagar cinco mil pesos por cada caja ingresada a Chile, el sujeto transporto 42 cajas en una camioneta traspasando la frontera de Chile con Bolivia la semana anterior. Ella llegó de Iquique el día 23 y el Sr. Esquivel le dejo la mercadería en la casa de un Sr. Fernando del que ignora apellido y domicilio.

v-Denuncia del Servicio Nacional de aduanas remitida a la Fiscalía Local de Calama con fecha 24 de abril de 2002 relativas a los hechos descritos por carabineros en el parte N° 1285 de dicha institución.

vi.-Aforos teóricos diferenciados respecto de la mercadería incautada conforme al parte Nº 1285 de Carabineros de Chile de fecha 24 de abril de 2002, remitidos por fax de 25 de abril de 2002.

vii.-Aforos Físicos diferenciados de la mercadería incautada, remitido por fax Nº 561 y 561, ambos de fecha 03 de septiembre de 2002, realizados por la Dirección Regional de Aduanas Antofagasta. en el que se certifica que no existe constancia de haber ingresado legalmente al país la mercadería periciada y que provienen de Estados Unidos.

viii.-Acta de recepción de mercancías n° 042, en el Almacén de la Dirección Regional de Aduanas Antofagasta, con fecha 02 de agosto de 2002.

ix.-Certificado de Inscripción y Anotaciones Vigentes en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados correspondiente al vehículo marca Datsun modelo Laurel PPU FA- 5125, de propiedad de Fernando Esquivel Rojas.

x.-Extracto de Filiación y Antecedentes correspondiente a don Ricardo Máximo Garrote Cuevas.

xi.-Extracto de Filiación y Antecedentes correspondiente a don Fernando Esquivel Rojas.

xii.-Informe Nº 194 del Servicio de Impuestos Internos de fe cha 13 de noviembre de 2002, en el que se contiene Informe Pericial del mismo organismo público relativo al monto de los impuestos evadidos.

xiii.-Informe Nº 195 del Servicio de Impuestos Internos de fecha 13 de noviembre de 2002, en que se certifica la situación de los imputados como contribuyentes y por el que se indica que el Sr. Garrote registra iniciación de actividades y que el Sr. Esquivel no registra.

xiv. Informes sociales de los acusados.

xv.-Set Fotográficos de la mercancía y los vehículos incautados y de los domicilios en que se encontró la mercancía.

CUARTO: Que los elementos de prueba señalados en el considerando anterior y reunidos durante la investigación conducida por el Ministerio Público, analizados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia son suficientes para dar por establecido más allá de toda duda razonable, los hechos consignados en el considerando segundo de este fallo toda vez que es posible concluir que el veinticuatro de abril del año en dos mil dos, tres sujetos, en las circunstancias precedentemente indicadas fueron sorprendidos mientras mantenían en su poder cajetillas de cigarros provenientes de contrabando y con el claro propósito de comercializarlas en el país.

QUINTO: Que los hechos precedentemente relatados se ajustan a la hipótesis delictiva prevista y sancionada en el artículo 180 de la Ordenanza de Aduanas con relación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del mismo cuerpo legal que hacen punibles el contrabando de mercaderías entendiendo por tal, el ingresar al país géneros o especies sin pagar los derechos de aduana a que están legalmente sometidos considerando que la citada disposición presume como autores de este delito y castiga con las penas que señalan en el artículo 176, a las personas que adquieran, reciban o escondan mercaderías sabiendo o debiendo saber que han sido objeto de este delito. Se presume este conocimiento, por el sólo hecho de encontrarse en su poder mercancías objeto de fraude o contrabando, presunción de que si bien es simplemente legal y pudiera ser contradictoria a la de inocencia que inspira nuestro sistema procesal penal, aparece ampliamente fundada en los elementos de investigación previamente reseñados en este fallo, lo que a su vez se ve reforzado por el tenor de la disposición del artículo 178 letra e, que presume responsables de contrabando a las personas que tengan en su poder mercancías nuevas, destinadas a la venta o que por exceder las necesidades normales y las de su familia pueda estimarse fundadamente que se tienen para su comercio, como ocurre en este caso en que se trata de miles de unidades de cigarrillos.

Que además la conducta de los encausados se encuadra en la figura típica descrita en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario que sanciona con pena privativa de libertad y multa el ejercicio ilegal del comercio, sosteniendo que se da cuando se desarrollan actos de comercio, al margen de la normativa legal vigente, en la especie eludiendo el pago de los tributos contemplados en el D.L. 825, de 1976 relativo al impuesto al valor agregado y los contenidos en el D.L. 828 de 1974, relativo a la declaración y pago del impuesto al tabaco. Que además y respecto del acusado Esquivel, se configura tal ilícito en virtud de lo dispuesto en el artículo 16, del DFL N° 3 que dispone en síntesis que las personas que realicen hechos gravados con impuesto al valor agregado sin estar identificadas en el Rol Único Tributario serán consideradas comerciantes o industriales clandestinos para los efectos de lo dispuesto en el artículo 97 N°9 del Código Tributario, toda vez que es un hecho de la causa que este no registra iniciación de actividades, ni registro en Rol Único Tributario y claramente efectuó actos de comercio.

SEXTO: Que los mismos antecedentes referidos en el considerando tercero de este fallo, unido al reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados, permiten a este Tribunal adquirir la plena convicción que le ha cabido en los hechos que se le imputan participación en calidad de autores.

SÉPTIMO: Que nos encontramos en consecuencia, frente a lo que la doctrina denomina concurso de delitos toda vez que los hechos descritos dan lugar a dos figuras típicas, sancionadas en distintos cuerpos legales, que no obstante lo anterior es dable concluir que estamos frente a un concurso ideal de delitos que debe ser sancionado de conformidad a lo dispuesto en el artículo 75 inciso segundo del Código Penal, esto es con la pena aplicable al delito más grave que en el caso subjudice, es el contemplado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario.

OCTAVO: Que la defensa de los acusados ejercida por el abogado Sr. Fernando Mardones Vargas, ha solicitado en primer término, se absuelva a sus representados, respecto del Sr. Garrote por cuanto se procedió a la incautación de las especies con anterioridad a la detención y por lo tanto no se puede acreditar con evidencia ilegalmente obtenida que él estaba en posesión de la mercadería y además porque respecto de él no concurre el dolo especifico que exigen los tipos penales, por los cuales se ha deducida acusación en atención a que no existe por parte de éste el animo de defraudar al fisco y respecto del Sr. Esquivel solicita su absolución porque tampoco concurre, respecto de él el referido dolo. Pide en subsidio se reconozca a sus defendidos la circunstancia atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal, fundado en que ambos prestaron declaración desde los inicios de la investigación renunciando a su derecho a guardar silencio y colaborando con la misma y aceptaron la realización del juicio abreviado, reconociendo los hechos de la investigación y claramente auto incriminándose sin exigir el juicio oral. Pide además que respecto del Sr. Esquivel esta sea considerada por el Tribunal como muy calificada en conformidad a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal teniendo presente que entrego voluntariamente las especies y permitió voluntariamente la entrada y registro de su inmueble. Solicita además y en el evento de que se condena a los acusados se les conceda el beneficio de la reclusión nocturna por reunir todos los requisitos exigidos por la ley 18.216 y además en conformidad a lo dispuesto por la misma se proceda a suspender el cumplimiento del beneficio hasta que los encausados encuentren otra fuente laboral considerando que actualmente prestan servicios como nocheros desempeñándose en una jornada laboral que esta comprendida dentro de las horas en que se debe cumplir la reclusión nocturna acompañando para acreditar esta circunstancia contrato de trabajo de estos. Pide además que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal y teniendo presente la situación económica de los imputados la que acredita con informes sociales que acompaña se proceda a aplicar la multa asociada ala delito en el mínimo legal y se conceda la posibilidad de pagarla en cuotas.

Finalmente solicita se rechace la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 111 del Código Tributario, esto es el concierto para la ejecución del delito toda vez que no existe tal acuerdo previo y sólo se trata de gente que se reunió fortuitamente para comprar y vender.

OCTAVO: Que con relación a lo solicitado por la defensa, y en lo que dice relación con la absolución de los acusados teniendo en consideración que la mercadería incautada al Sr. Garrote fue entregada voluntariamente por él a los funcionarios aprehensores, como se desprende de su propia declaración prestada en el Ministerio Público, no puede ser estimada ilegal la incautación de la misma y necesariamente debemos entender que la detención se produce como consecuencia de tener en su poder mercadería proveniente del ilícito materia de está causa y que además existen otros antecedentes que permiten determinar que los hechos ocurrieron de esa manera y por lo tanto acreditar la existencia del delito, como lo son las declaraciones de los funcionarios aprehensores y de los coimputados en este delito. En lo que dice relación con la concurrencia del dolo especifico, también será desestimada la absolución en este caso ya que de sólo analizar la actuación desplegada por los acusados a la luz de sus propias declaraciones es posible determinar que estos tenían perfecto conocimiento de que su actuar era ilícito, por tanto constitutivo de alguna figura penal y de ahí la forma subrepticia en que era desarrollado.

NOVENO: Que en cuanto a lo solicitado por la defensa y respecto a la minorante del artículo 11 N° 9, es un hecho de la causa que desde el inicio de la investigación los imputados han colaborado con la misma declarando ante el Ministerio Público, e indicando donde se encontraba la mercancía entregando voluntariamente las especies y permitiendo el ingreso y registro de sus respectivos inmuebles lo que implica una renuncia a su derecho legal a aguardar silencio y una clara auto-incriminación suficiente a juicio de este Juez para estimar sustancial su colaboración. Que a mayor abundamiento han aceptado los hechos materia de la acusación y los antecedentes de la investigación prestando su consentimiento para la aplicación de este procedimiento abreviado, con lo que han liberado al Ministerio Público y al querellante particular de la obligación de acreditar ante el sentenciador del Tribunal Oral en lo Penal y de la forma y con los medios que señala el Código Procesal Penal los hechos fundantes de su acción, lo que no puede menos que entenderse como una colaboración que aún producida en el juicio mismo debe ser estimada esencial.

Que respecto de la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 111 del Código Tributario respecto de don Fernando Esquivel consistente en el concierto con otras personas para la realización del hecho punible, se advierte de las declaraciones de los acusados y los demás elementos de la investigación que la reunión de los mismos en la comisión de estos ilícitos fue fortuita, que no existía entre ellos un conocimiento previo que los pudiera conducir a planear en conjunto la actividad delictiva que hoy es objeto de este juicio, sino que más bien se trata de operaciones aisladas que configuran la tenencia, compra y venta de mercancías que tienen su origen en un contrabando. Que el fundamento de la agravante, es castigar con mayor fuerza a quienes con pleno conocimiento de las consecuencias se ponen de acuerdo con el fin de cometer el ilícito y la sola circunstancias de que un grupo de personas concurra simultáneamente (como se da en la especie) en el mismo por diferentes razones no es suficiente para agravar la responsabilidad por cuanto en ese caso no podría existir comercio clandestino sin concierto previo y conforme a la lógica la existencia de tal circunstancia, debe tener necesariamente su origen en situaciones posibles de acaecer, que no es la que nos ocupa.

DECIMO: Que en lo que respecta a la multas del delito , teniendo presente que de acuerdo al artículo 75 del Código Penal corresponde aplicar la pena del delito contemplado en el Código Tributario y que el SII ha solicitado la aplicación de una multa de 5 UTA para Fernando Esquivel y de dos UTA para Ricardo Garrote, considerando que este Tribunal ha tenido a la vista Informes Sociales respecto de los encausados en los cuales se concluye que ninguno percibe remuneraciones o ingresos superiores a ciento treinta mil pesos y que su situación socioeconómico es altamente precaria, entiende esta Juez, que en estas circunstancias imponer a los acusados multas que excedan en casi veinte veces sus ingresos brutos sería obligarlos a lo imposible e indirectamente inducirlos a delinquir, para satisfacer lo impuesto en una sentencia lo que haría mucho más perniciosa la sanción que su eventual condonación, que atendido la no concurrencia de circunstancias agravantes y que por el contrario concurre una atenuante y atendido las facultades económicas señaladas precedentemente se procederá a aplicar las multas en el mínimo señalado por el legislador y de la forma que se prescribe en lo resolutivo de este fallo.

UNDECIMO: Que en lo relativo a la pena de comiso solicitada por el Ministerio Público respecto del automóvil placa patente FA-5125, de propiedad de don Fernando Esquivel Rojas, encontrándose acreditado en la causa, que fue la que se uso para el transporte de la mercancía proveniente del contrabando y no habiendo la defensa solicitado ni acreditado lo contrario debemos concluir que se trata de un objeto con el que se cometió el delito y en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal y decretar su comiso.

DUODÉCIMO: Que en lo que dice relación con la solicitud de suspensión del beneficio de la reclusión nocturna a los acusados, estimando que se trata de una situación absolutamente excepcional la que contempla la ley 18.216 en su artículo 10 y entendiendo esta Juez que la causa que motiva la suspensión del beneficio debe producirse mientras este se esta cumpliendo, no satisfaciéndose en la especie los requisitos exigidos por el legislador, no se hará lugar a lo solicitado.

Por estos fundamentos y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos,:

1, 11N° 9, 15 Nº 1, 18, 30, 31, 49, 60,, 68, 69, 70, y 75 del Código Penal; 136, 168, 176, 178 y 180 de la Ordenanza de Aduanas, 97 Nº 9 y 111 inciso 2º del Código Tributario, y 7,8,9,10,11 y 12 de la Ley 18.216, y además los artículos, 406, 407, 409, 410, 411, 412, 413 y 469 del Código Procesal Penal se declara:

I.- Que se condena a Fernando Esquivel Rojas y a Ricardo Garrote Cuevas ya individualizados, como autores de los delitos de contrabando y comercio clandestino descritos y sancionados en los artículos 180 con relación al 176 de la Ordenanza de aduanas y artículo 97 N° 9 del Código Tributario, cometidos en Calama el veinticuatro de abril del año dos mil dos, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, mas multa de treinta por ciento de Unidad Tributaria Anual equivalente al día de hoy a la suma ciento cinco mil trescientos setenta y nueve pesos, más las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

II.- La multa impuesta deberá pagarse en su equivalente en pesos, en la Tesorería General de la República mediante formulario N° 10 cuya copia debidamente timbrada deberá ser presentada ante este tribunal dentro del quinto día de efectuado el pago, bajo apercibimiento de sufrir por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión regulándose un día por cada quinto de UTM a que han sido condenados sin que ella pueda exceder de seis meses, concediéndoles la facultad de pagarla en doce cuotas de ocho mil setecientos ochenta y un pesos cada una a partir del treinta de abril del año 2003.

III.- Que por reunirse en la especie los requisitos de la ley 18.216 se les concede a los sentenciados el beneficio de la reclusión nocturna el que deberán cumplir en el Centro de Detención Preventiva de esta ciudad, inmediatamente después de ejecutoriada la presente sentencia.

IV.- Que se dispone el comiso del automóvil marca Datsun modelo Laurel placa patente FA-5125, la que deberá ser remitida por el Ministerio Público a la Caja de Crédito Prendario de Antofagasta para que proceda a su realización, así como de las mercaderías incautadas las que deberán ser puestas a disposición del Servicio Nacional de Aduanas.

V.- Que no se condena en costas a los condenados por haber reconocido su participación en los hechos y no haber solicitado la realización del juicio.

Dése oportuno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y comuníquese.

Dictada por Claudia Burgos Sanhueza, Juez de Garantía.

JUZGADO DE GARANTIA DE CALAMA – 26.03.2003 – C/ FERNANDO ESQUIVEL ROJAS Y OTRO - JUEZA SRA. CLAUDIA BURGOS SANHUEZA.