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Código Tributario – Actual Texto - Artículo 97 N° 9 – Ordenanza de Aduanas – Artículos 168 y 176 – Código Penal – Artículo 75 - Código Procesal Penal – Artículo 412.

COMERCIO – EJERCICIO CLANDESTINO – COMPRA PARA VENTA –CIGARRILLOS – RECURSO DE APELACION – CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA – SENTENCIA REVOCATORIA EN PARTE.

La Corte de Apelaciones de Antofagasta revocó una sentencia del Juzgado de Garantía de Calama, en la parte que absolvió a los acusados del cargo de comercio clandestino, condenándolos a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual.

En su fallo, el Juez expresó que, quien compra pacas de cigarrillos para venderlas y lo hace en un contexto oculto, ejerce el comercio clandestino.

La sentencia se reproduce a continuación:

“VISTO Y CONSIDERANDO: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos octavo, noveno, décimo, duodécimo que se eliminan, en su lugar y teniendo, además, presente:

PRIMERO: Que el ocho de septiembre próximo pasado, se realizó ante la Segunda Sala de esta Corte, integrada por los ministros Sra. Patricia Almazán Serrano, Vicente Fodich Castillo y abogado integrante, señor Alfonso Leppes Navarrete, audiencia para conocer de las apelaciones interpuestas en contra de la sentencia dictada en procedimiento abreviado por doña Liliana Ledesma Miranda, Juez de Garantía de Calama. El primer recurso fue interpuesto por el abogado don Ernesto Guerra Araya por el Servicio de Impuestos Internos, quien señala ser agraviante para su parte la sentencia de 23 de agosto del año en curso, al establecer que los hechos establecidos en la causa, sólo configuran el ilícito de contrabando aduanero y que el delito denunciado por su parte, previsto y sancionado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario no se configuraría por cuanto a) no existe actividad comercial, de aquellas enumeradas en el artículo 3 del Código de Comercio, ni actividad industrial prevista en el Nº 5 del mismo artículo, dado que sería forzoso concluir que la circunstancia de transportar en un vehículo una cantidad determinada de cigarrillos, sorprendido en horas de la noche cercano a la frontera con Bolivia, constituye un acto de comercio; b) que no existiría clandestinidad, pues el transitar con luces apagadas denota solo clandestinidad en la introducción de los cigarrillos a Chile. Discrepando de la opinión del juez de primer grado, señala que el verbo rector descrito en el artículo 97 Nº 7 del Código Tributario se refiere a l ejercicio del comercio y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa practicar los actos propios de una profesión o actividad, en este caso, los de comercio. Rubén García Flores, realizó un acto comercial, consistente en la adquisición de cigarrillos de procedencia extranjera, a los efectos de su posterior venta en la ciudad de Calama, refrendado por la propia declaración del imputado en la Fiscalía Local. Dichas acciones deben ser consideradas como clandestinas al hacerse secretamente para eludir el cumplimiento de la ley, en este caso evadir el pago de los tributos a que dichos actos dan origen. Se sanciona a través de esta figura una actividad comercial permanente, que se oculta en forma absoluta al control fiscal, especialmente tributario, para eludir las obligaciones impositivas, existiendo abundante jurisprudencia en estos términos. Solicita en definitiva se dicte sentencia condenatoria en contra del imputado Rubén García Flores, como autor del delito tributario contenido en el artículo 97 Nº 9 del código del ramo. El mismo abogado, reitera los conceptos a través de los alegatos prestados en estrados.

SEGUNDO: Que en similares términos deduce apelación el Ministerio Público, pidiendo que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a los dos imputados Rubén García Flores y Julio Marcelino Flores, como autores de los delitos de contrabando aduanero y comercio clandestino, previsto este último en el artículo 97 Nº9 del Código Tributario, siendo agravante para sus intereses la absolución respecto del comercio clandestino. Considera que nos encontramos en presencia de una pluralidad de delitos, considerados por la doctrina como concurso ideal impropio de delitos, toda vez que el delito de contrabando es el medio necesario para cometer el ilícito tributario referido, de manera tal que de suprimir mentalmente el primero no podría concretarse el segundo, solicitando, en consecuencia, se condene por ambos delitos y que se le imponga la pena mayor asignada al delito más grave, esto es, la que corresponde al comercio clandestino, en este caso, la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio y multa de 30% de unidad tributaria anual calculada a la fecha del delito, más las accesorias legales y costas de la causa. Respecto a la procedencia del ilícito de comercio clandestino, comparte los fundamentos de la apelación del Servicio de Impuestos Internos, en cuanto a la existencia de actos de comercio y de la clandestinidad, agregando que el ánimo de vender los cigarrillos ingresados ilegalmente al país emana no sólo de la gran cantidad de ellos, sino del contexto o del conjunto de indicios que sólo nos pueden llevar a concluir que estas mercancías se trasladan con el claro objeto de ejercer una actividad lucrativa de comercio clandestino. Similares conceptos, reitera el abogado Cristián Castro Muñoz en su respectivo alegato.

TERCERO: Que por último dedujo también apelación, la defensa de los imputados Rubén Elvis García Flores y Julio Marcelino Flores, solicitando se modifique la mencionada sentencia únicamente en cuanto se declare se revoca la pena de multa o se rebaje su monto según estime el tribunal de acuerdo al mérito de autos. Fundamenta su apelación en el artículo 412 del Código Procesal penal, referida al procedimiento abreviado, que señala que terminado el debate, el juez dictará sentencia. En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal o el querellante en su caso. El Ministerio Público en su acusación, solicitó como pena de multa únicamente una multa equivalente a un 30% de una Unidad Tributaria Anual, sin embargo, el fallo condena a una multa superior a lo solicitado, siendo el total a beneficio fiscal de $36.067.300, es decir, dos veces el valor de la mercancía. Sostiene además que no debió considerarse el delito aduanero desde que al momento de ser detenidos sus representados no existía denuncia por parte de la Dirección de Aduanas. Alega por último la falta de perjuicio fiscal y en consecuencia debe estarse a la menor extensión del mal causado en los términos del artículo 69 del Código Penal, por lo que es posible eximir a sus representados del pago de la multa. En la audiencia, alegó por el recurso el abogado Jorge Retamal Valenzuela, quien junto con reiterar los conceptos vertidos anteriormente, solicitó además se rechacen los recursos de apelación interpuestos por los otros intervinientes, al considerar que la sentencia de primera instancia ha sido ajustada a derecho.

CUARTO: Que es un presupuesto necesario para la procedencia del juicio abreviado, que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren, los acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este procedimiento. Atento lo anterior y conforme lo señala la sentencia de primer grado en su considerando quinto los hechos aceptados por los acusados consisten en que El día 23 de septiembre del 2004, aproximadamente a las 20:30 horas, esto es, cuando ya está oscuro, los imputados fueron sorprendidos introduciendo en el territorio nacional mercancías de lícito comercio, a saber, cigarrillos importados, evadiendo las obligaciones aduaneras y evadiendo también el pago de tributos correspondientes. En efecto, fueron sorprendidos en el interior del vehículo tipo furgón, color blanco, marca Toyota, placa patente XV 7749 ingresando al territorio nacional por el paso de Apacheta, aproximadamente a un kilómetro de la frontera con Bolivia, con la cantidad de 64 pacas de cigarrillos importados que llevaban ocultos en el interior del móvil que los trasladaba. Estos cigarrillos tenían como destino final el comercio callejero en la ciudad de Calama, evadiendo los impuestos propios de dicha actividad, cabe señalar que el ingreso se hizo con el vehículo con las luces apagadas, lo que causó la sospecha de los policías, por lo que trataron de efectuar un control del mismo, dándose los imputados a la fugas hasta que fueron aprehendidos por Carabineros.

QUINTO: Que conforme los hechos aceptados por los imputados, se aprecian dos tipos de infracciones a saber, la primera consistente en la internación ilegal al país de mercaderías de comercio lícito y el segundo, el destino final de los cigarrillos incautados, era el comercio callejero en la ciudad de Calama evadiendo los impuestos propios de dicha actividad. Estos hechos son consistentes con las pruebas aportadas al proceso detalladas en el fundamento sexto del fallo que se revisa y lo declarado por los propios imputados, especialmente, Rubén García Flores quien señaló en su declaración ante el Ministerio Público haber viajado desde Arica, donde está su domicilio, hacia la frontera de la segunda región, sector de Tocorpuri, a fin de retirar una carga de cigarrillos de contrabando que le había ofrecido un ciudadano boliviano y se habían puesto de acuerdo en juntarse en la frontera donde iban a traspasar la carga, lo que hicieron efectivamente en la frontera misma, la carga era un total de 64 pacas de cigarrillos y la traspasaron a su vehículo patente XV 7749 y con sus acompañantes emprendieron el regreso a Calama y él debía encontrarse con el comprador de la carga por el camino de Chiu-Chiu, en el cruce que da con el camino a la mina El Abra. Los mencionados elementos de prueba, apreciados con libertad, pero sin infringir los principios de la lógica y máximas de la experiencia, permiten dar por establecido que el día 23 de septiembre del 2004, aproximadamente a las 20:30 horas, los acusados Rubén Elvis García Flores y Julio Marcelino Flores Flores fueron sorprendidos por Carabineros que se encontraban en guardia fronteriza, cercano al sector del hito 78, paso Apacheta, aproximadamente a un kilómetro y medio de la frontera con Bolivia, conduciendo uno de los acusados y el otro en el interior de un vehículo tipo furgón, color blanco, marca Toyota, placa patente XV 7749 el que circulaba con las luces apagadas, con la cantidad de 64 pacas de cigarrillos importados (31.980 cajetillas) que llevaban en el interior del móvil, mercancía que estaba destinada al comercio callejero en la ciudad de Calama. Al advertir la presencia policial se dio el conductor a la fuga, introduciéndose en la pampa, lugar donde se detuvo el móvil lográndose la aprehensión de los dos sujetos.

SEXTO: Que los hechos dados por establecidos constituyen los ilícitos de a) contrabando aduanero, previsto y sancionado en el artículo 168 inciso segundo en relación con el artículo 176 de la Ordenanza de Aduanas, cumpliéndose con el requisito de procesabilidad de la denuncia previa efectuada por el Director de Aduanas, toda vez que los imputados introdujeron al territorio de la República, mercancías de lícito comercio, defraudando la hacienda pública mediante la no presentación de las mismas a la Aduana y b) el ilícito contemplado en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario al ejercer los imputados clandestinamente el comercio, lo que aparece claramente de lo declarado por el acusado García Flores en cuando reconoce haber comprado las pacas de cigarrillos para luego venderlas a otra persona, lo que unido al contexto clandestino en que se desarrollaron los hechos, permiten tipificar la figura penal en comento.

SÉPTIMO: Que la responsabilidad de los acusados se encuentra justificada en lo que respecta a Rubén Elvis García Flores, en los antecedentes referidos a su detención efectuada de la manera indicada en los fundamentos anteriores y su propia declaración prestada ante el Ministerio Público a que se ha hecho referencia en el considerando precedente. El reconocimiento efectuado ante el Ministerio Público y que aceptó expresamente al acceder al procedimiento abreviado, hacen plena prueba en su contra, lo que unido a los demás antecedentes probatorios permiten dar por establecida su responsabilidad en calidad de autor, al haber intervenido de una manera inmediata y directa, en los hechos establecidos en la reflexión quinta.

OCTAVO: Que en lo que respecta al acusado Julio Flores Flores, su participación se encuentra justificada por el hecho de ser la persona que acompañaba a García Flores en el móvil, venir con él desde Arica dónde tiene su domicilio, que está presente cuando se entrega en la frontera las pacas de cigarrillos y se procede a su carguío. Estos hechos no controvertidos y debidamente justificados en la carpeta de investigación, apreciados con libertad, permiten establecer la responsabilidad en los hechos establecidos, al haber participado en ellos de una manera inmediata y directa, rechazándose así la petición de absolución formulada por su defensa, más aún cuando al aceptar el procedimiento abreviado, el acusado Flores Flores, aceptó los hechos señalados en las acusación fiscal con los antecedentes de investigación que la fundamentaron.

NOVENO: Que en cuanto a la penalidad y encontrándonos en presencia de dos delitos, uno de los cuales, el contrabando aduanero es el medio necesario para cometer el de comercio clandestino de mercancías de lícito comercio, lo que corresponde a un concurso ideal de delitos, o concurso medial como lo denomina la doctrina, corresponde aplicar la norma del artículo 75 del Código Penal, esto es, imponer la pena asignada al delito más grave, en este caso, corresponde a la infracción contemplada en el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario que tiene como sanción corporal la de presidio menor en su grado medio más multa. Tratándose de un procedimiento abreviado y conforme lo dispone el inciso primero del artículo 412 del Código Procesal Penal la pena que se imponga no puede ser superior ni más desfavorable que la solicitada por el fiscal o querellante en su caso y habiéndose solicitado por el Ministerio Público se condene a ambos acusados a sendas penas de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más multa de una unidad tributaria anual, se acogerá dicha petición, teniendo presente que no existen circunstancias modificatorias de responsabilidad que considerar.

DÉCIMO: Que conforme lo resuelto precedentemente en lo que dice relación con la multa que debe imponerse a los acusados, se acogerá la petición de la defensa en el sentido que ésta no debe superar lo pedido por el Ministerio Público. Por estos fundamentos y lo establecido en los artículos, 1, 75 del Código Penal, art. 97 Nº 9 del Código Tributario, artículo 168 y 176 de la Ley de Ordenanza General de Aduanas, artículo 360 y siguientes del Código Procesal Penal, se revoca la sentencia de fecha 23 de agosto de dos mil cinco, escrita a fojas 197 de carpeta de antecedentes sólo en la parte que absolvió a los acusados del cargo de comercio clandestino y en su lugar SE DECLARA: I.- Que se condena a los imputados RUBEN ELVIS GARCIA FLORES y JULIO MARCELINO FLORES FLORES, ambos ya individualizados, a cumplir cada uno de ellos, la pena corporal única de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y al pago de multa del treinta por ciento de una unidad tributaria anual, más la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autores de los delitos de contrabando aduanero y de infracción al artículo 97 Nº 9 del Código Tributario, hecho cometido a un kilómetro del límite Chile Bolivia, paso Apacheta en la Segunda Región, en horas de la noche del 23 de septiembre de 2004, sin costas, por haber sido patrocinados por un defensor penal público y haber evitado la realización de un juicio oral. Si los sentenciados no tuvieren bienes para satisfacer la multa impuesta sufrirán por vía de sustitución y apremio la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda exceder de seis meses. Se autoriza que el acusado Julio Marcelino Flores Flores pague la multa que le afecta en doce cuota s mensuales, haciendo presente que el no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada. II.- Que se decreta el comiso de la mercancía incautada, así como del vehículo marca Toyota, modelo HI ACE 2.8, patente XV 7749-3 de propiedad del sentenciado Rubén Elvis García Flores. III.- Que reuniéndose en la especie a favor de los sentenciados, los requisitos del artículo 8 y siguientes de la Ley Nº 18.216, se les concederá el beneficio de la reclusión nocturna, debiendo computarse una noche por cada día de privación de libertad. Para el evento que se les revocare el beneficio concedido, les servirá de abono en la ocasión el día en que estuvieron privados de libertad, esto es, el 23 de septiembre de 2004, según da cuenta el parte policial y registro de audiencia que consta de la carpeta judicial. Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal, remítase copia del fallo ejecutoriado al Centro de Reinserción Social de Gendarmería de Chile de la ciudad de Calama y Registro Civil e Identificación y comuníquese a la Contraloría General de la república. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales. Rol 212-2005 Redacción del Ministro señor Vicente Fodich Castillo. No firma la Ministro Titular Sra. Patricia Almazán Serrano, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse en comisión de servicio fuera de la ciudad.”

CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA – 05.10.05 – SENTENCIA REVOCATORIA EN PARTE – C/ RUBEN ELVIS GARCIA FLORES Y OTRO – ROL CORTE N° 212-2005– MINISTRA SRA. PATRICIA ALMAZAN SERRANO – MINISTRO SR. VICENTE FODICH CASTILLO – ABOGADO INTEGRANTE SR. ALFONSO LEPPES NAVARRETE.