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Código Tributario – Actual Texto - Artículo 97 N° 9 – Ley de Propiedad Intelectual – Artículo 80 letra b) – Código Penal – Artículo 75 - Código Procesal Penal – Artículo 412.

COMERCIO – EJERCICIO CLANDESTINO – PROPIEDAD INTELECTUAL – CONCURSO IDEAL – RECURSO DE APELACION – CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO – SENTENCIA CONFIRMATORIA CON DECLARACION.

La Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó una sentencia del Juzgado de Garantía de Valparaíso, declarando que los imputados quedaban condenados como autores de los delitos de los artículos 80 , letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual y 97 N° 9 del Código Tributario, en carácter de consumados, a las penas de dos años de presidio menor en su grado medio a dos de ellos, a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio a tres de ellos y a 300 días de presidio menor en su grado mínimo a los demás.

 En su fallo expresó que no existe concurso aparente de leyes penales entre una contravención a la Ley de Propiedad Intelectual y el delito tributario consistente en el ejercicio clandestino del comercio, toda vez que se afectan bienes jurídicos distintos, cuales son los derechos de los titulares de la propiedad intelectual y el orden público económico, respectivamente.

Por otra parte, el fallo señaló que existe clandestinidad  cuando una persona se ha sustraído al control y supervigilancia de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, eludiendo las exigencias de contar con permisos, pago de derechos e impuestos propios de la actividad y, por lo tanto, inclumpliendo regulaciones legales.

Finalmente, la sentencia desechó la atenuante de cooperación sustancial en el esclarecimiento de los hechos, por cuanto éstos fueron descubiertos infraganti y se configuraron junto con las probanzas aportadas.

La sentencia se reproduce a continuación:

“VISTOS Y OIDOS: Se reproduce la sentencia en alzada de 1 de julio de 2005, del Juez de Garantía de Valparaíso, señor Rafael Andrade Díaz, de fecha 1 de julio de 2005, escrita de fojas 274 a 301 de la carpeta respectiva, en causa RIT 1841-2004 Ordinaria del Juzgado de Garantía de Valparaíso, previa eliminación, en su motivación 5, de la oración Tales hechos a juicio del Tribunal importan la comisión del delito previsto y sancionado en el art. 80, letra b) de la Ley 17.336; y de su motivación 7 Y teniendo en su lugar y, además, presente:

1.- Que la audiencia realizada el 22 de julio de 2005, tuvo por objeto la vista de los recursos en contra del fallo antes citado, interpuestos por JACQUELINE ASTORGA PEÑAILILLO, por la Defensoría Penal Pública, en representación de los imputados Carlos Richard Ibáñez Rivera y Richard Campos Pino; por ESTEBAN CRUZ LOZANO, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Valparaíso, y por MARCOS ALTAMIRANO CATALAN, en representación del Servicio de Impuestos Internos.

2.- Que la apelación de la Defensoría Penal Pública corre a fojas 306 de la carpeta y se deduce sólo respecto de los acusados Carlos Richard Ibáñez Rivera y Richard Campos Pino, por no haber acogido el Juez de Garantía la minorante de responsabilidad penal que les favorecería, del art. 11 Nº9 del Código Penal, vale decir, haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, y, asimismo, por no haber otorgado la sentencia en alzada, al encartado Richard Campos Pino, el beneficio de la reclusión nocturna, a pesar de reunir los requisitos para hacerse acreedor de esta franquicia. En torno al primer aspecto de la apelación, es ta Corte apoyada en el mérito de los antecedentes del proceso, estima que la mencionada atenuante debe desecharse, toda vez que ha quedado de manifiesto que los hechos investigados fueron descubiertos infraganti y se configuraron junto con los probanzas aportadas. Por ende, la declaración de los mencionados imputados y su comparecencia a la audiencia en que se adoptó el procedimiento abreviado, no significa más que facilitar el acuerdo al que han arribado con el órgano persecutor penal y con el querellante Servicio de Impuestos Internos, haciéndose concesiones recíprocas que escapan a cualquier valoración que puedan darle estos sentenciadores, por lo que, se deniega el recurso de apelación en este punto. Por lo que toca al segundo acápite de la apelación, la verdad es que de la ponderación del extracto de filiación de Campos Pino, consta que éste fue condenado con fecha 12 de septiembre de 1990, a 541 días como autor de un delito de robo por sorpresa, y por resolución de 2 de noviembre de 1994, se le disminuyó la pena a 41 días de prisión en su grado máximo, que se dio por cumplida por el mayor tiempo que estuvo privado de libertad; y si se analiza que en condena ulterior de 9 de septiembre de 1991 se le condenó a 541 días, la suma de ambas penas es inferior a los 2 años que es el requisito establecido en el art. 8º letra b) de la Ley 18.216, añadiendo que estos sentenciadores son del parecer que la medida de reclusión nocturna, por las circunstancias que rodean el presente caso, lo disuadirá de cometer nuevos delitos, correspondiendo admitir la apelación y concederle el beneficio de la reclusión nocturna que le negó el fallo del Juez de Garantía.

3.- Que la apelación de la Fiscalía Local de Valparaíso de fojas 313 de la carpeta, discurre en que si bien los acusados Cristián Jara Cortés, Rosa Cepeda Araya, Carlos Ibáñez Rivera, Ricardo Aguilera Araya y Richard Campos Pino fueron condenados a presidio menor en su grado mínimo, o sea, al grado impetrado por el Ministerio Público, entiende este organismo que la sentencia del Juez de Garantía lo agravia, por no haber acudido a lo dispuesto en el art. 69 del Código Penal y desentenderse, para precisar la pena, de la extensión del mal producido por el delito investigado, que ha menoscabado el patrimonio individual de diversas personas, como tamb ién al orden público económico, por la actividad ilícita oculta desplegada por dichos condenados. Estas razones llevan a la decisión de que el agravio invocado existe, y que se acepta la apelación en este rubro, pero, por ahora, la Corte no se pronunciará sobre las mayores penas pedidas por el Ministerio Público, ya que ellas quedarán subsumidas por lo que se decidirá a propósito del recurso de apelación del Servicio de Impuestos Internos. La apelación en comento comprende otro punto, que consiste en la exclusión del beneficio de la reclusión nocturna de los condenados Rosa Cepeda Araya y Ricardo Aguilera Araya, pero se denegará el recurso por el mismo motivo descrito más arriba al resolver la misma materia referente al encausado Richard Campos Pino.

4.- Que el Servicio de Impuestos Internos apela a fojas 317 de la carpeta solicitando, en síntesis, que a más de las penas a que han sido condenados los imputados por infracción al art. 80 letra b) de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, debe también castigárseles separadamente por el delito contemplado en el art. 97 Nº9 del Código Tributario y a las penas que señala que fueron pedidas en la audiencia de preparación del juicio oral que originó este procedimiento abreviado, y como autores del delito de comercio clandestino. Los hechos demostrados en el proceso tipifican, a no dudarlo, el delito de contravención a la Ley de Propiedad Intelectual, en carácter de consumado, a que alude el art. 80, letra b) de esa ley, en la medida que los acusados no contaban con las autorizaciones y licencias otorgadas por los titulares de los derechos, y con ánimo de lucro reprodujeron y vendieron al público discos compactos y películas. Dicho delito se haya en concurso ideal con el delito tributario del art. 97 Nº9 del Código Tributario, pues, de manera clandestina ejercieron efectivamente una actividad industrial y comercial. Para ello, debe tenerse en cuenta que los imputados se dedicaron a la actividad de reproducir discos compactos y películas, empleando al efecto medios técnicos, insumos y su propia mano de obra, conjunción de elementos que corresponde al proceso de elaboración industrial, para culminar con la venta al público de esos elementos, lo que conforma una actividad comercial. A su vez, la clandestinidad se encuentra dada por haberse sustraído al control y supervigilancia de los órganos fiscalizadores de este tipo de actividades, eludiendo así las exigencias de contar con los permisos, pago de derechos e impuestos y otros propios de la actividad y, por ello, inobservando las regulaciones legales pertinentes, particularmente municipales y tributarias. El predicamento de que se está ante un concurso ideal se impone, pues es inconcuso que los acusados realizaron un hecho que constituye dos delitos, ya que reprodujeron y vendieron, contraviniendo las normas de la Ley de Propiedad Intelectual, discos compactos y películas, al mismo tiempo que dichas actividades las ejercieron de manera clandestina. A más, es adecuado consignar que no existe en este caso un concurso aparente de leyes penales, ya que con nitidez se ha afectado a bienes jurídicos distintos. Así el delito contra la Propiedad Intelectual lesiona los derechos de los titulares de ella, mientras que en el delito de ejercicio clandestino de la industria y el comercio, el bien jurídico cautelado es el patrimonio fiscal, pero como lo indicó en estrados el abogado del Servicio de Impuestos Internos, al no exigir perjuicio el art. 97 Nº9 del Código Tributario, da cuenta que lo protegido es el orden público económico, por las repercusiones que los giros industriales y económicos al margen de todo control, fiscalización y carga impositiva provocan en el país. Por lo mismo no puede sostenerse que sea factible aplicar el principio de especialidad cuya presencia es necesaria para dictaminar que se trata de un concurso aparente de leyes penales. Si se pretendiera que el delito de infracción a la Propiedad Intelectual, ya tiene en cuenta el disvalor de la actividad industrial y comercial clandestina y, por ende, que concurre el principio de consunción, ello se estrella con la mayor penalidad asignada al ilícito tributario, que es la que debe imponerse, pues la situación se rige por el art. 75 del Código Penal, esto es, se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave que en esta situación corresponde a la del art. 97 Nº9 del Código Tributario, por ser ésta de un grado de una pena divisible, esto es presido menor en su grado medio, contrastada con la sanción de la Ley de Propiedad Intelectual, que también es un grado de una pena divisible, pero de presidi o menor en su grado mínimo.

En virtud de las consideraciones precedentes, se confirma el aludido fallo con declaración que los encartados, quedan condenados como autores de los delitos de los arts. 80, letra b) de la Ley de Propiedad Intelectual y 97 Nº9 del Código Tributario, en carácter de consumados, a las penas que se indican:

I.- a) Al encartado CRISTIAN JARA CORTES, a 2 años de presidio menor en su grado medio; b) A la imputada ROSA ARAYA CEPEDA, a 2 años de presidio menor en su grado medio; c) A la acusada PAMELA SOTO CARREÑO, a 541 días de presidio menor en su grado medio, por concurrir en su favor la atenuante de irreprochable conducta anterior del art. 11 Nº6 del Código Penal; d) A MARCELA ZURITA SEPULVEDA, a 541 días de presidio menor en su grado medio, por estar favorecida por la atenuante mentada en la letra anterior; e) A CARLOS IBAÑEZ RIVERA, a 300 días de presidio menor en su grado medio; f) A RICHARD CAMPOS PINO, a 300 días de presidio menor en su grado medio; g) A RICARDO AGUILERA ARAYA, a 300 días de presidio menor en su grado medio; y h) A CECILIA IBAÑEZ CID, a 541 días de presidio menor en su grado medio, pues le asiste la atenuante de su irreprochable conducta anterior. Se deja constancia de que estas penas, con la excepción de las que se han aminorado por concurrir una atenuante, fueron solicitadas por el querellante Servicio de Impuestos Internos en la audiencia en que se acordó el procedimiento abreviado, respetándose así, en su integridad, lo estatuido en el art. 412 del Código Procesal Penal. Se decreta, también, el comiso de los bienes incautados, sanción que impetró el querellante Servicio de Impuestos Internos en la misma audiencia antes aludida.

II.- Cada uno de los condenados queda afecto a la pen a accesoria del art. 30 del Código Penal, esto es, la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

III.- Atendido que cada uno de los encausados decidió someterse a las normas del procedimiento abreviado, se les exime del pago de las costas de la causa, en razón de que por su disposición se ha evitado la tramitación de un juicio con los costos que ello importa para el Estado. IV.- Reuniendo las imputadas Zurita Sepúlveda, Ibáñez Cid y Soto Carreño, los requisitos contenidos en el art. 4º de la Ley 18.216, se les concede el beneficio de remisión condicional de la pena, a cada una de ellas, por el plazo de 541 días, quedando por dicho lapso sujetas a la vigilancia de la autoridad administrativa de Gendarmería. V.- Reuniendo los imputados Cepeda Araya, Aguilera Araya y Campos Pino, los requisitos contenidos en el art. 8º de la Ley 18.216, se les concede, a cada uno de ellos, el beneficio de cumplimiento alternativo de las condenas, por reclusión nocturna, por un tiempo igual al que les corresponde cumplir, debiendo regularse, en su caso, cada noche por cada día de privación de libertad.

VI.- No reuniendo el condenado, Ibáñez Rivera, ninguno de los requisitos establecidos en la Ley 18.216, se declara que deberá cumplir efectivamente la pena impuesta. Le servirá de abono al condenado Ibáñez Rivera los 2 días que estuvo privado de libertad con ocasión de esta causa, entre el 18 y 19 de mayo de 2004. Le servirá de abono a la imputada Cepeda Araya, para el cumplimiento del beneficio de reclusión nocturna que se le ha otorgado, y si éste le fuere revocado, el tiempo que permaneció privada de libertad a causa de este proceso, entre los días 18 de mayo y 28 de mayo de 2004. A los imputados Aguilera Araya y Campos Pino, les servirá de abono para el cumplimiento del beneficio de reclusión nocturna que se les dio, o si éste les es revocado y debieren cumplir la pena efectivamente, los 2 días que estuvieron privados de libertad en esta causa, entre el 18 y el 19 de mayo de 2004. A las condenadas Soto Carreño, Ibáñez Cid y Zurita Sepúlveda, les servirán de abono los 9 días que estuvo la primera y los 2 días que estuvieron las últimas privadas de libertad, del 18 de mayo al 26 de mayo de 2004, y del 18 al 19 de mayo de igual año, respectivamente, en el evento que debieran cumplir efectivamente la pena corporal impuesta.

 Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Martínez, quien fue de parecer de confirmar la sentencia en alzada en virtud de sus propios fundamentos , y en relación a la apelación deducida por el Servicio de Impuestos Internos, por los contenidos en su considerando séptimo, teniendo además presente a su respecto para ello: Que el concurso aparente de leyes penales, entre la Ley Nº 17.366 y el Código Tributario, artículos 80 letra b) y 97 Nº 8, respectivamente, se resuelve por la regla de la consunción o absorción, de manera que se aplica el tipo valorativamente mas comprensivo, la primera de las normas en comento, eliminándose la inculpación por la conducta subordinada, la segunda de aquellas, bastando para ello remitirse al artículo 1º de ambos ordenamientos, que fija su ámbito de aplicación, porque en la ley Nº 17.366, lo es, la protección de los derechos que por el sólo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia, en los dominios artísticos cualquiera sea su forma de expresión y los derechos conexos que ella determine, sancionándose en la norma específica, como delito contra la propiedad intelectual, la intervención con animo de lucro en la reproducción o distribución al público como asimismo, la tenencia con fines de venta, de discos fonográficos así obtenidos, cuyo es el caso de autos. En el Código Tributario, en cambio, aquel según se desprende de la cita en comento, lo constituyen las materias de tributación fiscal interna que sean de la competencia del Servicio que representa la querellante y en lo que importa, el ejercicio efectivamente clandestino del comercio o la industria, en lo que respecta a los bienes susceptibles de dicha tributación, situación esta última que no es posible pretender se presente con los fonogramas obtenidos vulnerando la ley Nº17.366, como en la especie aconteció. “

CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO – 27.07.05 – SENTENCIA CONFIRMATORIA CON DECLARACION – C/ CRISTIAN JARA CORTES Y OTROS – ROL CORTE N° 717-2005– MINISTRO SR. PATRICIO MARTINEZ –ABOGADO INTEGRANTE SR. BERNARDINO MUÑOZ.