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Código Tributario  – Actual Texto –– Artículo 97 Nº 9 – Código Procesal Penal – Artículos 352, 358, 360, 370 letra b), 406 y 414.

CLANDESTINIDAD – ACTIVIDAD LICITA – ILICITA – EVASION – RECURSO DE APELACION – CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT – SENTENCIA CONFIRMATORIA.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt confirmó una sentencia del Juzgado de Garantía de Castro que condenó a un imputado por el delito de hurto a la pena de trescientos días de presidio menor en su grado mínimo  y multa de once Unidades Tributarias Mensuales y a la de trescientos días de presidio menor en su grado mínimo y multa del 40% de una Unidad Tributaria Anual, como autor del delito de comercio efectivamente clandestino. El condenado alegó en su recurso que la conducta descrita en la acusación no corresponde a la descrita en la disposición tributaria, solicitando su absolución.

En su fallo, el Iltmo. Tribunal expresó que el artículo 97 Nº 9 del Código Tributario tiene por objeto sancionar la clandestinidad en el ejercicio de una actividad, sea lícita o no, estén o no gravadas esta últimas con impuestos y se produzca o no una evasión tributaria. Debe tratarse de un ejercicio oculto del comercio, esto es, al margen de las regulaciones legales y administrativas, impidiendo cualquier forma de fiscalización, afectando el orden público económico.

El fallo señaló lo siguiente:

“VISTOS:
  Ha subido para conocimiento de esta Corte la causa RUC 0500107346-1, RIT 289-2005, del Juzgado de Garantía de Castro, para conocer del recurso de apelación deducido por el abogado Julio Alvarez Pinto en representación del imputado Luis Alberto Alvarez Oyarzún y en contra de la sentencia dictada por la Juez de dicho Tribunal doña Pamela Lobos Saavedra con fecha 14 de agosto de 2006, mediante la cual condenó a Alvarez Oyarzún a la pena de 300 días de presidio menor en su grado mínimo y multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales, en su calidad de cómplice del delito de hurto y a la de 300 días de presidio menor en su grado mínimo y multa del 40 % de 1 Unidad Tributaria Anual, como autor del delito de comercio efectivamente clandestino, ambos ilícitos perpetrados el 17 de marzo de 2005, en la ciudad de Dalcahue. Se le concedió el beneficio de la reclusión nocturna y se le eximió del pago de las costas por haber renunciado al derecho de ir a un juicio oral.

Y CONSIDERANDO:

 
                PRIMERO: Que en contra de la sentencia el abogado Julio Alvarez Pinto dedujo recurso de apelación con el objeto de que a su representado Luis Alberto Alvarez Oyarzún, se le rebaje la pena por el delito de hurto a 41 días de prisión en su grado máximo y a 11 UTM y se le absuelva por el de comercio efectivamente clandestino.

 
                   SEGUNDO: Que fundamenta su petición, en cuanto al delito de comercio efectivamente clandestino, en que los hechos descritos en la acusación carecen de la tipicidad exigida, ya que la conducta desplegada y descrita en la acusación no corresponden a la descrita por la disposición tributaria. Añade que el sujeto activo del delito debe realizar como conducta un ejercicio efectivo del comercio, y según el diccionario de la Real Academia de la Lengua comercio es la negociación que se hace comprando o vendiendo o permutando géneros o mercancías y si se relaciona esta definición con la que da el artí (sic) Añade que el sujeto activo del delito debe realizar como conducta un ejercicio efectivo del comercio, y según el diccionario de la Real Academia de la Lengua comercio es la negociación que se hace comprando o vendiendo o permutando géneros o mercancías y si se relaciona esta definición con la que da el artículo 7 del Código de Comercio, en el sentido de que son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual, se llega a la conclusión de que se considera comerciante al que, en forma habitual, compra, vende o permuta mercaderías.

 
Hace presente, además, que otros elementos del tipo son el ejercicio efectivo, es decir que en forma habitual se debe ejercer la actividad de comprar, vender o permutar y que aquella debe ser clandestina, o sea secreta, oculta y especialmente hecha o dicha secretamente por temor a la ley o para eludirla, según definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua.

                   TERCERO: Que, según expresa la defensa de Alvarez Oyarzún, de la descripción de los hechos de la acusación, éste nunca compró, vendió o permutó las especies producto de hurto. Además, tampoco él ejerce en forma habitual dichos actos de comercio en forma secreta y/o oculta y conforme al principio de la congruencia y tipicidad la sentencia solo puede extraer los elementos del tipo penal de los hechos fijados en la acusación fiscal y si estos hechos o actos no se encuadran dentro del verbo rector y del tipo penal, se hace imposible al sentenciador condenar sin alterar los principios de la congruencia y tipicidad.

 
Señala también la defensa de Alvarez Oyarzún que las conductas que el tribunal a quo encuadra dentro de la figura penal del artículo 97 N° 9 del Código Tributario, corresponden a actos que se encuentran dentro de la unidad de acción del tipo penal de hurto, por lo que no se le puede sancionar dos veces.

 
                      CUARTO: Que en relación con el delito de hurto, la defensa del encartado pide se acoja la atenuante del artículo 11 N°9, en carácter de calificada, por haber cooperado al esclarecimiento de los hechos, y en ese evento rebajarle la pena en un grado, quedando en consecuencia en 41 días, atendido al mínimo mal causado.

 
                   QUINTO: Que respecto del delito de comercio efectivamente clandestino, por el que se condenó a Luis Alberto Alvarez Oyarzún, cabe señalar que el tipo del artículo 97 N° 9 del Código Tributario tiene como objetivo sancionar la clandestinidad en sí, en el ejercicio de una actividad, por todas las consecuencias perniciosas que ello puede ocasionar, se refiera a actividades lícitas o ilícitas, estén o no gravadas estas últimas con impuestos y se produzca o no una evasión tributaria. Es decir, debe tratarse de un ejercicio oculto del comercio, esto es, al margen de las regulaciones legales y administrativas aplicables e impidiendo absolutamente cualquier forma de fiscalización por parte de las autoridades administrativas, tributarias, sanitarias o de cualquier otro tipo, con la consiguiente afectación del bien jurídico conocido como Orden Público Económico, cuyo fin es el de garantizar la igualdad ante la ley entre las personas que ejercen esta actividad, la libre competencia, la transparencia del mercado, los intereses fiscales, el ejercicio de las facultades de la autoridad y la protección de los derechos del consumidor entre otros.

 
SEXTO: Que del estudio de los antecedentes que obran en la carpeta, lo expresado por los intervinientes en la audiencia del 5 de septiembre de 2006 y oído el registro de audio de la audiencia de juicio abreviado, se colige que existió el delito de comercio efectivamente clandestino y que en él le ha cabido participación a Luis Alberto Alvarez Oyarzún, tal como lo acredita el juez a quo en el considerando décimo segundo de la sentencia en alzada, reflexión que estos sentenciadores comparten y hacen suya. Alvarez es dueño y conductor de la camioneta que recibe en el puerto la mercadería hurtada y la conduce hasta la cercanía del camión en que serían transportadas a Ancud. Participó activamente en toda la cadena de intermediación de la mercadería, especialmente contratando y acordando el precio de los salmones con el capitán de la barcaza.

 
                                          SEPTIMO: Que así las cosas, no resulta procedente acoger la solicitud de absolución planteada por la defensa de Alvarez Oyarzún, en relación con el delito de comercio efectivamente clandestino, previsto y sancionado en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, por lo que se confirmará la sentencia en esta parte.

                   OCTAVO: Que, en cuanto a acoger la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal como muy calificada respecto del delito de hurto, estos juzgadores comparten lo argumentado por el Juez a quo en su sentencia en cuanto a que no existió colaboración alguna de parte de Alvarez Oyarzún para esclarecer este delito, por lo que también se confirmará la sentencia en este punto.

 
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 352, 358, 360, 370 letra b), 406, y 414 del Código Procesal Penal se confirma la sentencia apelada de fecha 14 de agosto de 2006, dictada por la Juez de Garantía de Castro, en aquella parte que condenó a Luis Alberto Alvarez Oyarzún, por los delitos de hurto y de ejercicio efectivamente clandestino del comercio, ambos perpetrados el 17 de marzo de 2005, en la ciudad de Dalcahue.
                   Regístrese y devuélvase.”

CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT – 21.09.06 – SENTENCIA CONFIRMATORIA – C/ LUIS ALBERTO ALVAREZ OYARZUN – RIT N° 289-2005 – MINISTRA SRA. SYLVIA AGUAYO – MINISTRO SR. HERNAN CRISOSTO - ABOGADO INTEGRANTE SR. PEDRO CAMPOS.