Código Tributario- Actual texto- Artículo 97 N° 9- Ley 17.336- Artículo 80 letra b)- Código Penal- Artículos 11 N° 6, 67 y 75- Código Procesal Penal- Artículos 406 y siguientes.  

ACTIVIDADES COMERCIALES CLANDESTINAS- ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO- PROPIEDAD INTELECTUAL- CONCURSO IDEAL-SENTENCIA CONDENATORIA 

El Tribunal de Garantía de Ovalle condenó a un acusado a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio y multa de 30 % de una Unidad Tributaria Anual, más las accesorias legales de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor de la infracción al artículo 80 letra b) de la ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, y como autor de la infracción al artículo 97 N° 9 del Código Tributario, ambos en grado de consumados. 

En el fallo el juez expresó que el propósito del legislador tributario al sancionar la conducta prescrita en el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, es castigar a aquellos que ejecutan clandestinamente actividades comerciales, atentando con ello al bien jurídico denominado Orden Público Económico. El legislador también ha buscado proteger la autoría sobre bienes inmateriales como resulta ser la propiedad intelectual, sancionando entre otras conductas, aquellas ejecutadas con infracción a la Ley N° 17.336. 

En este caso, se está frente a una única conducta que ha afectado dos bienes jurídicos diversos, el orden público económico y la propiedad intelectual, de manera tal que pese a estar frente a un solo hecho, estamos frente a dos acciones típicas, antijurídicas y culpables, por lo que se aplicará lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal.

El fallo se transcribe a continuación: 

Vistos, oídos los intervinientes y teniendo presente: 

PRIMERO: Que ante este Juzgado de Garantía en causa rit 708-2005 ruc 0500175822-7 el señor fiscal adjunto de Ovalle don Rodrigo Céspedes Illanes, con domicilio y forma de notificación registrados en el Tribunal, dedujo acusación en contra del imputado Jorge Moisés Rojas San Francisco, cédula nacional de identidad nº 13.649.766-9, chileno, nacido en La Serena el 2 de agosto de 1979, de 26 años de edad, de quien ignora su profesión u oficio, soltero, domiciliado en Avenida La Paz nº 2314, Compañía Alta de La Serena; legalmente representado por el abogado defensor penal público licitado Sr. Hernán Godoy Cortés, con domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal; habiéndose presentado asimismo acusación particular en contra de aquel por don Patricio Ulloa Neira, Ximena Aravena Méndez y Renato Nervi Rodríguez, abogados de la Oficina Jurídica de la IV Dirección regional de La Serena del Servicio de Impuestos Internos, con domicilio en Vicuña Mackenna nº 310 oficina 102 de Ovalle.

            Los acusadores fundan su imputación en que el día 7 de mayo de 2005, aproximadamente a las 21:00 horas, el acusado Jorge Moisés Rojas San Francisco, en compañía de Carlos Antonio Huerta Ruiz, Jorge Carmelo Villarroel Jara y Pedro Antonio Jofré Rojas, fue sorprendido por personal de Carabineros de Chile cuando se encontraba comercializando al público en general en forma clandestina respecto de las autoridades llamadas a fiscalizarlo, la cantidad de 335 discos compactos de películas y de videos juegos computacionales, falsificados o reproducidos ilegalmente y sin que éstos hayan cumplido con la normativa tributaria, los que ofrecía en el interior de la feria libre de la localidad de El Palqui, comuna de Monte Patria. Indican que el perjuicio fiscal causado con la actividad ilícita desarrollada por el acusado asciende a la suma de $729.336.-

            Los hechos señalados son calificados jurídicamente por el acusador particular y por el ente persecutor como constitutivos del delito de infracción a los artículos 97 nº 8 y 9 del Código Tributario, como asimismo y por éste último, como infracción al artículo 80 b) de la ley 17366, ilícitos en que al acusado le ha correspondido participación en calidad de autor directo, conforme lo dispone el artículo 15 nº 1 del Código Penal.

A juicio de los acusadores, en la especie no concurrirían circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

SEGUNDO: Que en la audiencia de preparación de juicio oral a que fueron citados los intervinientes, en la que además de la asistencia del acusado, el Ministerio Público y el acusador particular, se contó con la presencia de la Defensoría Penal Pública, representada por el señor Defensor Penal Público Licitado don Hernán Godoy  Cortés , con domicilio y forma de notificación registrados en el Tribunal; la Fiscalía y el acusador particular sostuvieron que se mantuvieron conversaciones con la Defensa del acusado y se acordó seguir la prosecución de estos antecedentes de acuerdo a las reglas del procedimiento abreviado, por lo que modificaron sus acusaciones.

En ese sentido se tuvo por configurada la atenuante del artículo 11 nº 6 del Código Penal, indicándose asimismo que en la especie sólo concurrían las infracciones a los artículos 80 b) de la ley 17366 y 97 nº 9 del Código Tributario, eliminándose la atribución de responsabilidad en relación al artículo 97 nº 8 de este último cuerpo legal, añadiéndose que en la especie se estaba frente a un concurso ideal de delitos, por lo cual procedía se sancionara al acusado con la pena mayor asignada al delito más grave, solicitando que en la especie el acusado debía ser sancionado con una pena de 541 de presidio menor en su grado medio, más una pena pecuniaria ascendente a un 30% de una unidad tributaria anual, más las accesorias del artículo 30 del Código Penal y el comiso de las especies incautadas al infractor.

TERCERO: Que consultado por el Tribunal, el acusado aceptó expresamente los hechos y circunstancias que fueron objeto de la acusación y los antecedentes de la investigación que se invocaron como su fundamento, manifestando además su conformidad con la aplicación del procedimiento abreviado, todo ello de manera libre y voluntaria y con pleno conocimiento de sus derechos, como se constató en la misma audiencia, sin que tampoco haya existido oposición de parte de la Defensoría Penal Pública del modo como se constató en audiencia.

CUARTO: Que los antecedentes de la investigación que constituyen la acusación del Ministerio Público y del acusador particular, se encuentran constituidos por los siguientes:

Prueba testimonial.

a)       a)      Héctor Segundo López Acosta, sargento primero de carabineros, domiciliado en calle Ponio nº 149 de Monte Patria.

b)       b)      Marcos Roco Ramos, cabo primero de carabineros, domiciliado en calle Ponio nº 149 de Monte Patria.

c)        c)       Segundo Patricio Fuentes Céspedes, cabo segundo de carabineros, domiciliado en calle Ponio nº 149 de Monte Patria.

d)       d)      Héctor Aguilera Carvajal, encargado de custodia, domiciliado en Maestranza nº 11 de Ovalle.

Prueba documental.

a)      a)     Extracto de filiación y antecedentes del acusado.

b)      b)     Querella del Servicio de Impuestos Internos.

c)      c)     Copia autorizada de la resolución nº 499 de 25 de noviembre de 2002, por la cual se nombre Director Regional de Impuestos Internos.

d)      d)     Copia simple de la resolución nº 56 de 1 de octubre de 2003, por la cual se delega facultades relacionadas con normas para combatir la evasión tributaria en jefaturas que indica.

e)      e)     Copia simple de la resolución nº 72 de 13 de julio de 2005, por el cual se delega la facultad relacionada con normas para combatir la evasión tributaria en jefatura que indica.

Peritos.

a)     a)    José Bustos Troncoso, cabo segundo de carabineros, Perito Criminalístico del laboratorio de Criminalística de carabineros.

b)     b)    Alejandro Barrera Rojas, sargento segundo de carabineros, fotógrafo forense del laboratorio de Criminalística de Carabineros.

c)      c)     Andrés Pizarro Garay, Fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos.

d)     d)    Cristián Rodríguez Velásquez, Fiscalizador del Servicio de Impuestos Internos.

Otros medios de prueba

a)     a)    335 discos compactos, con diferentes carátulas de películas y producciones.

b)     b)    Un radio portátil, marca Motorota, color negro digital.

c)      c)     9 fotografías tomadas por personal del Labocar de Carabineros de La Serena a los discos compactos incautados.

QUINTO: Que los antecedentes descritos en el motivo precedente, apreciados y valorados con libertad y apego a los principios de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicamente afianzados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal permiten tener por acreditados los hechos materiales de la acusación, a saber, que el día 7 de mayo de 2005, aproximadamente a las 21:00 horas, el acusado Jorge Moisés Rojas San Francisco, en compañía de Carlos Antonio Huerta Ruiz, Jorge Carmelo Villarroel Jara y Pedro Antonio Jofré Rojas, fue sorprendido por personal de Carabineros de Chile cuando se encontraba comercializando al público en general en forma clandestina respecto de las autoridades llamadas a fiscalizarlo, la cantidad de 335 disco compactos de películas y de videos juegos computacionales, falsificados o reproducidos ilegalmente y sin que éstos hayan cumplido con la normativa tributaria, los que ofrecía en el interior de la feria libre de la localidad de El Palqui, comuna de Monte Patria. El perjuicio fiscal causado con la actividad ilícita desarrollada por el acusado asciende a la suma de $729.336.-

EN CUANTO A LA NATURALEZA DE LOS ILÍCITOS. CONCURSO IDEAL DE DELITOS.

SEXTO: Que en audiencia se produjo debate entre los acusadores y el señor defensor del acusado, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 75 del Código Penal, pues para los primeros, en la especie nos encontraríamos frente a una de las hipótesis reguladas en dicha disposición, debiendo ser en consecuencia sancionado el acusado como autor de los delitos ya mencionados.

Por su parte, la defensa sostuvo primeramente en que no haría cuestión en relación a los hechos ni con respecto a la participación que en ellos le corresponde a Jorge Rojas San Francisco, indicando a continuación  que mal se puede estar frente a una hipótesis de concurso ideal de delitos, indicando que más bien se estaba frente a un concurso aparente de leyes penales, debiendo eximirse de responsabilidad a su representado de la acusación relativa a la infracción tributaria, en el entendido que la actuación del acusado se enmarca sólo dentro de la conducta sancionada por el artículo 80 b) de la Ley de Propiedad Intelectual, teniendo presente para ello la especialidad de esta última que prefería a la generalidad del Código Tributario, considerando además en ello la improcedencia de sancionar dos veces al acusado por aplicación del principio de non bis in idem y de subsunción por especialidad y no exigibilidad de otra conducta.

SEPTIMO: Que para dilucidar la cuestión planteada en audiencia, se debe tener presente para su resolución que el artículo 75 del Código Penal sólo resulta aplicable para el caso de “que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro”.

Partiendo de la base que la alegación de los acusadores y en especial del Ministerio Público dice relación con la primera hipótesis planteada, esto es, aquella relativa a que un mismo hecho puede constituir dos o más delitos, se debe tener presente para ello que el sistema de concursos de nuestra Legislación Penal “no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de acción, sino sobre la unidad de hecho. Este último concepto es más amplio que aquel, pues no sólo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye a todo aquello relativo a la descripción típica: los presupuestos de la acción o el resultado, las circunstancias de lugar, tiempo y modo que la figura señale y el resultado del mismo…Así considerados los conceptos, tenemos que un hecho supone necesariamente, como su núcleo central, una acción humana, pero ella aparece complementada por numerosos factores, anteriores, coetáneos y posteriores, que no le pertenecen, pero que integran siempre al hecho. Esto es lo que posibilita una múltiple valoración jurídica penal, pues si hecho y acción fueran sinónimos, nunca un sólo hecho podría ser más de un delito, ya que no es posible que dos figuras penales distintas contemplen una misma acción, idéntica, sin ningún rasgo diferenciador. El concepto de hecho, en consecuencia, es más amplio” (Alfredo Etcheberry, “Derecho Penal, parte general” tomo II 3º Edición, págs. 119 y 120, Ed. Jurídica de Chile).

Siguiendo a este mismo autor y considerando que un mismo hecho puede ser valorado jurídicamente de manera simultánea –citando a Antolisei, el profesor Etcheberry indica que en el concurso ideal el sujeto se ha colocado en posición de rebeldía, de desobediencia a las normas en un solo momento- se puede concluir que un mismo hecho constituye uno o más delitos desde que una sola ofensa puede contravenir diversas normas, lo que denomina, un concurso ideal heterogéneo, teniendo presente para ello la posibilidad que, como se señaló, un mismo hecho pueda constituir varios ilícitos.

Continuando con la idea anterior y no habiéndose discutido esta eventualidad en audiencia, este sentenciador considera que tal separación jurídica procede desde el momento que una misma conducta, pueda afectar diversas normas, en el entendido que la causa de éstas y más si son penales, resulta ser la protección de aquellos bienes que la sociedad considera como relevantes y que en consecuencia, son merecedores de resguardo y sanción para el caso de contravención, mediante sanciones que incluso hacen perder su libertad al infractor.

Como se indicó en audiencia y abocándonos al asunto debatido, el propósito del Legislador Tributario al sancionar la conducta proscrita en el artículo 97 nº 9 del código del ramo, busca castigar a aquellos que ejecutan clandestinamente actividades comerciales, atentando con ello al bien jurídico denominado Orden Público Económico, por el cual debemos entender aquel conjunto de “normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común” (Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución), iniciativas entre las cuales, encontramos precisamente la actividad comercial que de acuerdo a una de las técnicas empleadas por el Estado en cuanto normas de Orden Público, se alza el control, esto es, la constatación por Aquel de si los agentes están o no dando cumplimiento con las reglamentaciones dictadas para ellos. Si se tiene en consideración que aquellos que ejercen alguna actividad de tipo económico lo hacen de manera manifiesta percibiendo por aquella una justa ganancia sujetándose a toda una reglamentación normativa, resulta de todos modos reprochable que existan agentes que actúan en la economía fuera de esa regulación a que aquellos se someten, pues “las actividades clandestinas condenadas lesionan la transparencia que debe imperar en el desenvolvimiento de las actividades comerciales o industriales únicas a las cuales se refiere el citado artículo 97 nº 9 del Código Tributario, lo que, a su vez, vulnera determinados principios económicos tutelados jurídicamente, tales como la igualdad ante la ley en materia económica, la libre competencia, la protección al consumidor y muchos otros cuya observancia es tarea de la autoridad administrativa” (Fallo pronunciado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de fecha 11 de abril de 2006 en causa rol 2878-03).

Por otro lado, resultan igualmente infringidas por acciones como las desarrolladas por el acusado, bienes jurídicos esenciales y que se alzan como pilares en la recta marcha de la economía, al no respetar el derecho de propiedad de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 19 nº 24 de la Constitución Política de la República.

La infracción a esta última norma resulta por completo escindible de la anterior transgresión, pues mientras la primera se refiere a normas relativas al funcionamiento general de la economía, las segundas dicen relación con un valor igualmente relevante y diverso de este último, pues el Legislador ha buscado proteger la autoría sobre bienes inmateriales, como resulta ser la propiedad intelectual, sancionando entre otras conductas, aquellas ejecutadas con infracción a lo dispuesto entre otros cuerpos legales, en la ley 17336 o en contravención a los derechos que ella protege, entre los que se encuentran aquellos derechos que, por el sólo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina, comprendiendo el derecho de autor los derechos patrimoniales y morales, que protegen el aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra (arts. 1, 2 y 3 de la ley 17336), no encontrándose la conducta por la cual se formuló acusación en estos antecedentes, en alguna de las excepciones legales.

OCTAVO: Que así las cosas, estamos frente a una única conducta que sin embargo, ha afectado dos bienes jurídicos diversos, a saber, el orden público económico y la propiedad, en la especie, la intelectual, de manera tal que pese a estar frente a un solo hecho, en realidad estamos frente a dos acciones típicas, antijurídicas y culpables, de manera tal que de acuerdo con lo razonado, se hará lugar a las alegaciones hechas por los acusadores y se procederá a hacer en consecuencia aplicación de lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal.

EN CUANTO A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL Y LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.

NOVENO: Que tanto el Sr. Representante del Ministerio Público como el acusador particular, estuvieron contestes en señalar que en la especie beneficia al acusado una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, a saber, la atenuante del artículo 11 nº 6 del Código Penal, es decir, su irreprochable conducta anterior, considerando su extracto de filiación y antecedentes exento de anotaciones prontuariales pretéritas, circunstancia que se tendrá presente al momento de ser determinada la pena de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 67 de ese cuerpo legal.

La atenuante alegada por la Defensa, esto es, la del numeral noveno del artículo 11 del Estatuto Punitivo, no será considerada en definitiva, teniendo presente que no fueron aportados los antecedentes suficientes para darla por acreditada, ni se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 407 del Código Procesal Penal para acceder a ella, considerando lo obrado por el Ministerio Público en audiencia.

DECIMO: Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del Código Penal, y para los efectos de determinar el quantum de la pena, la conducta investigada debe ser sancionada con la pena mayor asignada al delito más grave, esto es, la contemplada en el artículo 97 nº 9 del Código Tributario, a saber, presidio o relegación menor en su grado medio.

Con lo anterior y visto lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal, el acusado habrá de ser sancionado con aquella pena en su mínimum, que es la misma que ha sido indicada por el Ministerio Público y por el acusador particular y con la que se buscaba sancionar al infractor y que es lo que se resolverá en definitiva, acogiéndose en lo demás las penas conjuntas de tipo pecuniario y las accesorias legales que se indicarán más adelante.

UNDECIMO: Que por lo razonado anteriormente, no se hará lugar a las alegaciones hechas en este sentido por la defensa en la audiencia, en cuanto a la determinación de la pena que indicó.

EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE BENEFICIOS DE LA LEY 18216.

DUODECIMO: Que la Defensoría Penal Pública ha solicitado se favorezca al acusado en el evento de ser condenado, con alguno de los beneficios contemplados en la ley 18216, específicamente el de remisión condicional de la pena, petición a que la que no se opuso la Fiscalía ni el acusador particular.

DECIMOTERCERO: Que para resolver esta petición debemos tener presente la determinación de la pena hecha en el considerando décimo que precede, rango de penalidad que se encuentra dentro de la concesión algunos de los beneficios carcelarios, según lo disponen los artículos 4 y 8 de esa ley.

En la especie y considerando que esta es la primera actividad delictual del acusado, apreciación a la que se llega de la observación de su extracto de filiación y antecedentes exento de anotaciones anteriores, es que se puede concluir que en este caso y a favor del acusado concurren los requisitos exigidos por el artículo 4 de la ley 18216, para hacer procedente la remisión condicional de la pena, quien habrá de cumplir asimismo con los requisitos señalados en el artículo 5 de  la ley que establece medidas alternativas a las penas privativas de libertad.

Y teniendo presente además lo dispuesto en el artículo 19 nº 24 de la Constitución Política de la República; artículos 1, 3, 5, 7, 11 nº 6, 14, 15 nº 1, 18, 21, 25, 30, 31, 32, 40, 50, 67, 70, 74, 75, 76 y 79 del Código Penal; artículos 1, 2, 36, 45, 266, 267, 297, 339, 340, 341, 343, 344, 406, 407, 409, 410 411, 412, 413 y 415 del Código Procesal Penal; artículos 1, 2, 3 y 80 b) de la ley 17.366; artículo 97 nº 9 del Código Tributario; artículos 1, 3, 4, 5, 6 y 24 de la ley 18216; y  artículos 1, 2 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1120 de 18 de enero de 1984 que establece el Reglamento de la ley 18216; se declara:

I.- Que se condena a Jorge Moisés Rojas San Francisco, ya individualizado, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias legales de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor de la infracción al artículo 80 b) de la ley 17.366 sobre Propiedad Intelectual, y como autor de infracción al artículo 97 nº 9 del Código Tributario, ambos en grado de consumados, ilícitos cometidos en esta ciudad de Ovalle el día 7 de mayo del año 2005.

II.- Que asimismo, se condena al sentenciado a las penas accesorias del artículo 30 del Código Penal, esto es, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

III.- Que asimismo, se impone al condenado el pago de una multa ascendente a la suma única y total de un 30% de una unidad tributaria anual.

IV.- Que la multa impuesta habrá de ser enterada en arcas fiscales mediante el correspondiente formulario nº 10, copia del cual deberá ser presentado en este Tribunal dentro de quinto día de efectuado el pago,  concediéndosele al sentenciado la posibilidad de pagar la multa impuesta en cinco cuotas iguales, sucesivas y mensuales, debiendo cancelarse la primera de ellas los últimos diez días de cada mes a contar del siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la presente resolución.

El no pago de cualquiera de las cuotas referidas, hará exigible la totalidad del saldo insoluto.

V.- Si el sentenciado careciere de bienes para cancelar la multa impuesta, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose en un día por cada quinto de unidad tributaria mensual, sin que ésta pueda exceder de seis meses.

VI.- Que se dispone el comiso de 335 discos compactos con diferentes carátulas de películas y producciones, y sobre una radio portátil, marca motorota, color negro, digital, especies incautadas junto con el inicio de los antecedentes investigativos.

VII.- Que no se condena en costas al sentenciado por haber aceptado se procediera de acuerdo con las normas del procedimiento abreviado y no haber solicitado la celebración de un juicio oral, evitando los gastos que ello implica.

VIII.- Que atendida la pena impuesta y del mérito de los antecedentes, se concede al condenado el beneficio de la remisión condicional de la pena por el término de dos años, quien además deberá dar cumplimiento a las exigencias contempladas en el artículo 5 de la ley 18216 y someterse al control administrativo y asistencia a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del modo como se indica en el artículo 5 letra b) del Decreto nº 1120 correspondiente al Reglamento de la ley mencionada.

Si el beneficiado quebrantare dentro del período de observación alguna de estas condiciones podrá revocarse el beneficio, disponiéndose el cumplimiento de la pena impuesta o su conversión a reclusión nocturna, sirviéndole de abono el tiempo que estuvo privado de libertad, esto es, desde el 7 al 8 de marzo de 2005, ambas fechas inclusive, esto es, un día.

IX.- Ejecutoriada que sea esta sentencia, dése cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 468 del Código procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

JUZGADO DE GARANTÍA DE OVALLE- 21.10.2006- RIT N° 708-2005- C/ JORGE MOISÉS ROJAS SAN FRANCISCO- JUEZ SR. JUAN PABLO PEÑA TOBAR.